Vanliga misstag i anbud vid offentlig upphandling?

Offentlig upphandling är omgärdat av många regler och att lämna anbud uppfattas av vissa som en förhållandevis komplex sak. Utöver det omfattande regelverket ska varje leverantör dessutom tävla med sina konkurrenter samtidigt som det också är viktigt att säkerställa att affären går ihop – dvs. flera omständigheter som inte alla gånger är helt lätt att hantera. För mig är det därför viktigt att hela tiden försöka bidra till att leverantörer kan lägga mest fokus på sådant som kan göra skillnaden i slutändan, dvs. att anbudet blir så konkurrenskraftigt som möjligt. Detta gynnar alla; både den aktuella leverantören och de upphandlande organisationerna.

För att åstadkomma det bör misstag – som från tid till annan inträffar för alla – i största möjliga mån undvikas. I detta inlägg vill jag därför ägna några rader åt ett antal misstag som är relativt vanliga och som ganska enkelt kan undvikas. För det är nämligen så, att ett anbud som i de viktigaste delarna är bäst (pris, kvalitet m.m.) ändå kan, och i vissa fall ska, förkastas på grund av upphandlingsreglernas utformning. Leverantörer vill därför ägna så lite tid som möjligt åt formalia och i stället fokusera på att stärka konkurrenskraften i anbudet. Det ska samtidigt framhållas att det naturligtvis inte finns någon garanti för att en leverantör som undviker misstag och som följer alla formella krav m.m. kommer att tilldelas kontrakt. Konkurrensen är ofta hård, och ibland kan konkurrenten lämna ett bättre erbjudande. Insikter om upphandlingsreglerna, och vanliga misstag, kan dock vara värdefulla att ha koll på även i en sådan situation eftersom det kan kontrolleras att inte konkurrenten begått något misstag.

Nedan lyfter jag fram tre misstag som är förhållandevis vanliga och som enkelt kan undvikas. Det finns naturligtvis fler omständigheter och faktorer samt andra misstag som kan leda till att anbud förkastas, men alla är inte möjliga att ta upp här.

1. Förbise eller missa obligatoriska krav

I en offentlig upphandling är upphandlingsdokumenten centrala och det som leverantören ska förhålla sig till, varken mer eller mindre. Detta är en utgångspunkt som alla vet, men ändå är det ganska vanligt att det är här anbudet brister. Vad anledningen till det är kan naturligtvis variera; slarv, misstag eller medvetna val är alla olika skäl till bristfälliga anbud. För att undvika att anbudet förkastas är det dock avgörande att noggrant analysera kravspecifikationen. Inga efterfrågade svar, texter, bevis eller andra dokument m.m. får saknas i anbudet. Det spelar som utgångspunkt ingen roll om det är formaliafel eller att ett visst krav på föremålet för upphandlingen inte uppfylls. Om ett anbud har sådana brister innebär det – mer eller mindre automatiskt – att anbudet ska förkastas. I offentlig upphandling styrs processen av bl.a. av principerna om likabehandling, vilket innebär att alla leverantörer måste uppfylla alla obligatoriska krav som ställts, oavsett om leverantören anser att de är bra, dåliga eller felaktiga m.m.

För att minska risken för sådana fel är det värdefullt att noggrant gå igenom all upphandlingsdokumentation innan arbetet påbörjas och att upprätta en checklista över samtliga krav, dokument och bilagor som ska ingå. Notera att krav kan finnas i många olika dokument eftersom Upphandlingsdokumenten inte bara är ett dokument, utan varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Det kan även vara betydelsefullt att identifiera vilka punkter som är särskilt viktiga för den upphandlande myndigheten såsom exempelvis tekniska krav, certifieringar eller referenser samt säkerställa att dessa är tydligt dokumenterade. Börja också i god tid och arbeta strukturerat – det blir lättare då!

2. Otydlig eller ofullständig presentation av det offererade erbjudandet i anbudet

När en upphandling inte enbart tilldelas utifrån lägsta pris är det många gånger olika faktorer som ska utvärderas inom ramen för kvalitet. Det är inte möjligt att här belysa alla de olika sätt som kvalitet kan utvärderas eller vilka av de många faktorer som kan premieras. Det som däremot är värdefullt att ta upp – och som anbudsgivare hela tiden bör påminna sig om – är att den upphandlande myndigheten inte kan eller är införstådda i ert erbjudande lika bra som ni. På motsvarande sätt kan det vara så att den upphandlande myndigheten efterfrågar och premierar faktorer som ni kanske tycker är mindre viktiga – och i det avseendet saknar det betydelse vem som har rätt eller fel; den upphandlande myndighetens efterfrågade faktorer ”vinner”.

Anbud som är otydliga i fråga om utvärderingskriterier tenderar därför att värderas sämre, med risk för att ett annars konkurrenskraftigt erbjudande inte leder till tilldelning. Min avsikt här är inte att tala om vilket innehåll anbudsgivares  kvalitets- eller verksamhetsbeskrivningar och andra dokument ska ha. Inte heller hur ett erbjudande ska utformas eller vad som gör just er produkt/tjänst bättre än konkurrenternas. Det som jag däremot vill slå ett slag för är ödmjukhet. Det är den upphandlande myndigheten som ställer krav och bestämmer vad som ska premieras vid utvärderingen. För att öka chansen att ert konkurrenskraftiga anbud bedöms vara det bästa anbudet är det därför viktigt att utgå från upphandlingsdokumenten. Det kan låta självklart men vanliga misstag i detta avseende kan vara att använda standardiserade säljdokument, utgå från att alla förstår er dokumentation eller att i vissa fall – medvetet eller omedvetet – utgå från att man vet lite bättre än den upphandlande myndigheten samt anser att kravställningen är mindre bra (och därför inte beaktar den fullt ut).

Ett anbud som inte är strukturerat eller tydligt presenterat utifrån upphandlingsdokumenten (både i sak och förväntad formalia/struktur/disposition m.m.) kan medföra att det är svårare för den upphandlande myndigheten att ta till sig anbudet eller att det på annat sätt skapar en osäkerhet som medför risk för sämre utvärderingsresultat. Enkla tips är därför att använda samma struktur (rubriker och ordning m.m.) som används i upphandlingsdokumenten. I det arbetet kan det även vara betydelsefullt att tydligt koppla innehållet till det som efterfrågats av den upphandlande myndigheten samt framhålla anbudets styrkor till dessa kriterier. Tydliga exempel och fakta/underlag som är lätta att ta till sig kan också vara värdefullt.

3. Missförstå krav och utvärderingskriterier utan aktivitet

Ett annat misstag, som delvis hänger ihop med de övriga två, är att krav och utvärderingskriterier missförstås eller missuppfattas utan att någon åtgärd har gjorts för att undvika/korrigera det. Det kan vara orättvist att kategorisera detta som ett ”misstag” i vissa fall, då det många gånger kan vara svårt att förutse att kravet skulle uppfattas på ett annat sätt. I stor utsträckning har den upphandlande myndigheten tolkningsföreträde. Som anbudsgivare är det därför viktigt att verkligen fundera över hur krav ska förstås, om det t.ex. är utformat på ett sätt som skulle kunna medföra olika tolkningar. Det kan då vara till anbudsgivarens nackdel att ”utgå” från att det ska tolkas på så sätt som anbudsgivaren uppfattat det, särskilt då det finns funktioner för att reda ut tolkningsfrågor. Genom Frågor & Svar kan anbudsgivare ställa frågor om hur krav och utvärderingskriterier ska förstås. Om det görs minskar risken för framtida överraskningar och negativa besked om att anbudsgivaren t.ex. inte bedömdes uppfylla det aktuella kravet. Om inte annat innebär ett sådant agerande också att leverantören i framtiden inte går miste om möjligheten att ansöka om överprövning på grund av brister i upphandlingsdokumentet, vilket inte är möjligt om man avstår från sådana Frågor & Svar (jfr påtalandeskyldighet i HFD 2022 ref 4 I och II).

Avslutningsvis ska det dock betonas att anbudsgivare, av olika skäl, inte alltid anser att det är lämpligt att påtala brister i upphandlingsdokumenten. Så kan vara fallet, men det är då viktigt att detta utgör ett medvetet agerande.

Sammanfattning

För de leverantörer som vill stärka sina möjligheter att utöka den offentliga affären är kunskap och insikter om processen samt förståelse för de upphandlingsrättsliga principerna centrala verktyg. Det minskar risken för vanliga och onödiga misstag samtidigt som mer fokus kan läggas på att stärka anbudets konkurrenskraft. På motsvarande sätt är det viktigt att ha insikter och kunskaper om den upphandlingsrättsliga regleringen och vanliga misstag för att effektivt kunna kontrollera konkurrenters anbud och bedöma om upphandlande myndighet agerat korrekt.

För det fall att den upphandlande myndigheten felaktigt har förkastat ert anbud eller rätteligen skulle ha förkastat er konkurrents anbud finns det möjlighet att ansöka om överprövning. Om du vill diskutera dina anbud, få rådgivning kring specifika situationer eller har andra frågor inom offentlig upphandling är du välkommen att höra av dig. Vi på NORMA kan hjälpa dig att navigera i processerna på ett tryggt och korrekt sätt.