Vad innebär det egentligen att takvolym eller takvärde har uppnåtts i ett ramavtal?
EU-domstolen har under de senaste åren avgjort mål som rört takvolym vid offentlig upphandling av ramavtal. Högsta domstolen har också meddelat två avgöranden som bekräftar denna praxis (HFD 2022 ref 4 I och II). Den underliggande frågan som prövades i HFD:s domar överskuggades däremot helt av det som HFD uttalade om skadebedömningen och den s.k. påtalandeskyldigheten (se tidigare inlägg om det här). Under 2022 har EU-domstolen meddelat förhandsavgöranden (C-274/21 och C-275/21) angående frågan om takvolym som förtjänar lite strålkastarljus. Genom avgörandena vidareutvecklar EU-domstolen och sluter (nästan) cirkeln om vad som gäller när ramavtalets angivna högsta inköpsvärde har uppnåtts eller överskridits. Eftersom ramavtal är vanligt förekommande och dessa regler gäller för samtliga ramavtal är det bra att känna till att:
- Uppgifter om största kvantitet eller högsta värde (takvolym) för ett ramavtal måste anges av den upphandlande myndigheten/enheten i något av upphandlingsdokumenten;
- När angiven takvolym uppnåtts har ramavtalet inte längre några verkningar vilket innebär att det inte är tillåtet att avropa ytterligare kontrakt med stöd i ramavtalet;
- Tilldelning av ytterligare kontrakt är tillåtet trots att takvolymen har uppnåtts om kontraktet inte medför väsentliga ändringar av ramavtalet;
- Kontrakt som tilldelats när takvolymen har uppnåtts kan överprövas och i vissa fall förklaras ogiltiga.
Bakgrund och upphandlingen i korthet
EU-domstolen har tidigare meddelat två domar med fokus på ett ramavtals takvolym – mål C-216/17 (”Coopservice”) och mål C-23/20 (”Simonsen & Weel”). I Cooperservice uttalade EU-domstolen att en upphandlande myndighet/enhet är skyldig att ange takvolym för ramavtal och i Simonsen & Weel klargjorde EU-domstolen att myndigheten/enheten endast kan åta sig förpliktelser till en på förhand bestämd högsta kvantitet och/eller värde för de kontrakt som ska tilldelas. Genom dessa avgöranden har EU-domstolen även klargjort att ramavtalet inte längre har någon verkan när gränsen för takvolym och/eller takvärde har uppnåtts. Det har dock förelegat viss osäkerhet om hur detta ska förstås och vad den faktiska innebörden är.
I de nu aktuella målen prövades direktupphandlingar av ett flertal ramavtal för inköp av tester under inledningen av covid 19-pandemin.
Analys av EU-domstolens avgöranden
Genom de nya avgörandena flyttar EU-domstolen fram positionerna något beträffande vad som ligger i begreppet att ” ramavtalet inte längre har någon verkan”. EU-domstolen uttalar att det inte är möjligt att tilldela kontrakt från ett ramavtal när gränsen för takvolym har överskridits och ramavtalets verkningar därmed har upphört – förutom i de fall tilldelningen av kontraktet inte medför väsentliga ändringar i ramavtalet. Huvudregeln är alltså att den upphandlande myndigheten/enheten inte får fortsätta avropa kontrakt från ett ramavtal när takvolymen har uppnåtts; om detta görs finns en risk att tilldelningen av kontrakt anses utgöra otillåtna direktupphandlingar (avtalets giltighet kan överprövas).
EU-domstolen uttalar däremot inte på ett klart sätt hur man ska se på själva ramavtalet och dess giltighet – dvs. är ramavtalet fortfarande giltigt (med förbud att göra avrop) eller är hela ramavtalet ogiltigt och ska inte längre gälla?
Min bedömning är att ramavtalet fortfarande är giltigt, men att det råder ett förbud mot fortsatt aktivitet (och avrop) från ramavtalet. Utöver möjligheten att tilldela nya kontrakt bör kontraktet därför fortsatt kunnat tillämpas. Av samma skäl föreligger det sannolikt inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten/enheten att säga upp ramavtalet. Innebörden av EU-domstolens avgörande bör endast vara att myndigheten/enheten inte längre har rätt att med stöd av upphandlingsregelverket genomföra ytterligare avrop under återstoden av ramavtalet.
Förbudet mot att tilldela nya kontrakt från ett ramavtal vars takvolym har uppnåtts är inte ovillkorlig. Om en kontraktstilldelning inte medför väsentliga ändringar i ramavtalet är det tillåtet för myndigheten/enheten att göra ytterligare avrop, trots att takvolymen/takvärdet har uppnåtts. I EU-domstolens avgöranden utvecklas dock inte vad som avses med detta. I upphandlingsreglerna ges möjlighet att under vissa förutsättningar ändra kontrakt och ramavtal (se t.ex.17 kap. 8-16 §§ LOU). Eftersom uppgifter om takvolym bör ha motsvarande innebörd som andra avtalsvillkor är den rimliga tolkningen av EU-domstolens avgörande att det är dessa förutsättningar som avses och som utgör ramen för när tilldelning av kontrakt får göras trots att gränsen för takvolym har uppnåtts.
Som ett exempel skulle man kunna tänka sig att det i undantagsfall kan vara tillåtet att göra nya avrop efter att takvolymen har uppnåtts, om avropet är av lågt värde. Hänsyn bör då tas till såväl volymen/värdet för det tillkommande avropet som ramavtalets totala värde. Om värdet/volymen för det tillkommande avropet är begränsat och ramavtalets totala takvolym är mycket stort borde möjligheten att genomföra ytterligare avropa vara större – det är dock viktigt att poängtera att det inte är tillåtet att systematiskt agera på detta sätt.
Vad ska man tänka på som leverantör?
Som redovisats ovan är huvudregeln att en myndighet/enhet inte får tilldela ytterligare kontrakt från ett ramavtal när gränsen för takvolym har uppnåtts.
För myndigheten/enheten och den eller de leverantör/er som är part i ramavtalet kan det därför vara bra att känna till att ytterligare tilldelning av kontrakt kan bedömas som otillåtna direktupphandlingar. Detta kan innebära att kontraktet förklaras ogiltigt och att myndigheten/enheten blir skadeståndsskyldig. Det är därför viktigt att löpande kontrollera tidigare avrop så att gränsen för takvolym inte överskrids, alternativt att det utreds om det är tillåtet att tilldela ytterligare kontrakt på grund av att ramavtalet inte väsentligen ändras.
För leverantörer som inte är part i ramavtalet är det på motsvarande sätt viktigt att kontrollera hur ramavtalet genomförs så att myndigheten/enheten inte fortsätter att göra avrop trots att det inte är tillåtet. Detta kan bl.a. kontrolleras genom en begäran att del av offentliga uppgifter från myndigheten/enheten. Uppgifter som kan vara av intresse för sådan kontroll är underlag från genomförda avrop såsom förnyade konkurrensutsättningar och ingångna kontrakt, men även fakturor, bokföring och inköpsstatistik m.m. Om det vid en sådan kontroll upptäcks att myndigheten/enheten har ingått kontrakt trots att det inte har varit tillåtet att genomföra ytterligare avrop med stöd av ramavtalet kan leverantören ansöka om överprövning av avtalets giltighet, och i vissa fall även kräva skadestånd. Ansökan om överprövning ska då göras inom sex månader från den dag då avtalet ingicks, om inte efterannonsering har gjorts; då är tidsfristen 30 dagar från tidpunkten för publicering av efterannonsen.
Vill ni veta mer om takvolym/takvärde, hur man bedömer om tilldelning av kontrakt innebär en väsentlig ändring eller ha hjälp med att avgöra om ett kontrakt är ogiltigt – tveka inte att höra av er.