Det som väckt mest uppmärksamhet är dock domstolens skadebedömning, som förändrade de krav som ställs på en leverantör i en upphandling. Sammanfattningsvis kan det vara bra att känna till att de nya avgörandena från Högsta förvaltningsdomstolen innebär bl.a. följande:

• Om uppgifter i upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga bör – för att inte säga måste – leverantören under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor och begära kompletteringar/förtydliganden.
• Om brister eller otydligheter påtalas efter tilldelningsbeslutet anses leverantören normalt sett inte lida skada.
• Ställ frågor och begär förtydliganden innan anbud lämnas i upphandlingen; ta det säkra före det osäkra.

HFD 2022 ref 4 I och II i korthet

De två mål som HFD prövade handlade om takvolym och högsta värde för ramavtal. Vid upphandling av ramavtal måste det i upphandlingsdokumenten anges uppgifter om den största kvantiteten eller det högsta värde som ramavtalet ska omfatta. Enligt HFD gäller detta generellt för alla ramavtal.

HFD bedömde att avsaknad av sådana uppgifter i upphandlingsdokumenten utgör en brist enligt LOU. Trots detta avslogs ansökan om överprövning efter ett – för många – överraskande och nytt sätt att bedöma om en leverantör anses ha lidit eller riskerat att lida.

Enligt HFD måste en leverantör kunna konkretisera på vilket sätt en brist har medfört att leverantören har lidit eller riskerat att lida skada. Det är inte tillräckligt att i allmänna ordalag beskriva den skada eller risk för skada en brist har lett till. Vid skadebedömningen ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Det är mot denna bakgrund som HFD kom till slutsatsen att en leverantör måste vara aktiv redan i samband med anbudsgivningen. Eftersom de aktuella målen rörde brister i upphandlingsdokumenten uttalade HFD att en leverantör som anser att upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga t.ex. redan under anbudstiden bör ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, kan leverantören normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada.

Vad bör man som leverantör tänka på?

• De nya principerna för skadebedömningen som HFD har skapat var förvånande för många och det finns olika åsikter om dess innebörd. I nuläget råder viss osäkerhet kring den framtida tillämpningen av avgörandena och vilken räckvidd dessa kommer att få. Bl.a. är det svårt att veta när det föreligger godtagbara skäl.
• Trots viss osäkerhet är det viktigt att som leverantör inta en mer aktiv roll under upphandlingsprocessen. Det är motiverat – i högre grad än tidigare – att redan i ett tidigt skede fundera på hur eventuella brister påverkar leverantörens arbete med att utforma anbud på ett konkurrenskraftigt sätt. Om något upplevs som oklart eller felaktigt i upphandlingsdokumenten; ställ frågor eller begär förtydliganden från den upphandlande enheten. Detta ska inte heller underskattas ur ett affärsmässigt perspektiv – dialog är i grund och botten något positivt!
• Om frågor eller förtydliganden begärs på annat sätt än genom funktionen Frågor & Svar är det värdefullt att dokumentera alla aktiviteter som genomförs under upphandlingen. Brister kan bl.a. påtalas under förhandlingsmöten om upphandlingen genomförs med förfarande där förhandling är tillåtet.
• Samtidigt är det viktigt att komma ihåg att frågor och svar under upphandlingen är offentliga; fundera därför på hur frågor formuleras, så att strategiska överväganden m.m. inte avslöjas.