Överprövningsprocessen – Tänk efter före så ökar chanserna att vinna framgång!

Offentlig upphandling handlar i grund och botten om att reglera inköpsprocessen för offentliga aktörer. I debatten hörs ofta att den goda affären ska vara i fokus, och det är nog få som ifrågasätter det (mig inkluderad). Trots detta genomförs ett stort antal överprövningsmål i domstol varje år. Överprövningsprocessen är dessutom en något ”udda figur” och för de leverantörer som har ambition att vara framgångsrik vid överprövningar bör de processuella förutsättningarna och särdragen inte ignoreras. Risken är då att leverantören missar viktiga faktorer som kan ha betydelse för chanserna att vinna framgång. I korthet kan det vara bra att känna till att:  

• Överprövning är ett sätt för leverantörer att få rättsligt prövat om något fel har begåtts;  

• Överprövningsprocessen är framtung och att vara väl förberedd ökar chanserna att vinna framgång; 

• Det finns mycket att tänka på inför och under en överprövningsprocess; t.ex. åberopsbörda, aktivitetsplikt, tidsfrister, preklusion och bevisfrågor.  

Allmänt om överprövning

I offentlig upphandling är det den upphandlande organisation som ”håller i pennan”. Den upphandlande organisationen upprättar upphandlingsdokument och anbudsgivare får ”acceptera” detta samt inkomma med anbud utifrån annonserade dokument. Det finns naturligtvis vissa undantag, eller i vart fall omständigheter som kan nyansera detta; t.ex. dialog inför upphandling, RFI, extern remiss, frågor & svar, förhandlingar m.m. För en leverantör som anser att den upphandlande organisationen har agerat felaktigt finns det möjlighet att ansöka om överprövning.  

Överprövning av upphandling: Överprövning av en pågående upphandling kan göras om leverantören anser att upphandlande organisation har gjort något fel under upphandlingen. Ansökan om överprövning kan göras fram till och med att avtalsspärren har löpt ut, dvs. både innan och efter att tilldelningsbeslutet har meddelats.  

Överprövning av avtals giltighet: Det går även att ansöka om överprövning att ett avtals giltighet, vilket görs efter att avtal tecknats. Det kan t.ex. bli aktuellt om avtalet ingåtts genom en direktupphandling trots att det inte var tillåtet.  

Överprövning av avbrytandebeslut: Om en leverantör anser att det inte finns sakliga skäl för att avbryta en upphandling kan avbrytandebeslutet bli föremål för överprövning. 

Kort om domstolsprocessen  

Alla överprövningsprocesser handläggs av allmän förvaltningsdomstol, med förvaltningsrätten som första instans. Eftersom målen handläggs i förvaltningsdomstol gäller förvaltningsprocesslagen, vid sidan om den specifika upphandlingslagen som gäller för upphandlingen. Detta innebär bl.a. att förfarandet som utgångspunkt är skriftligt. Överprövningsprocesser är en förhållandevis ”udda fågel” i förvaltningsdomstolarna eftersom de i stor utsträckning har kommersiella inslag och gäller mål mellan två näringsidkare,som något förenklat ”tvistar om en affär”. Detta har bl.a. inneburit att förvaltningsrättsliga principer (t.ex. domstolens utredningsansvar) har fått mindre betydelse och att principer som gäller i tvistemål i stället fått en större plats. Detta märks inte minst av att parterna i överprövningsmål har en åberopsbörda (RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2023 ref. 44).  

Utöver detta har det på senare år införts såväl en påtalandeskyldighet som regler om preklusion. Båda dessa förändringar har påverkat överprövningsprocessen och de krav som ställts på framför allt leverantörerna. Därtill finns det ytterligare processuella bestämmelser som är bra att känna till angående bl.a. talerätt, avtalsspärr, tidsfrister och interimistiska beslut m.m.  

Framtung process – viktigt att vara förberedd för att öka chanserna att vinna framgång

Numera känner de allra flesta till att Högsta förvaltningsdomstolen för ett par år sedan införde den s.k. påtalandeskyldigheten eller aktivitetsplikten; kärt barn har i vart fall två namn. Detta innebar ett första steg i riktningsförändringen att leverantörer behöver ”vara på tå” i ett upphandlingsförfarande. Det är inte längre möjligt som leverantör att vara passiv under anbudsgivningen och sedan ansöka om överprövning på grund av otydligheter/brister i upphandlingsdokumentationen först när tilldelningsbeslutet meddelats. Aktivitetsplikten innebär nämligen att leverantörerna ska begränsa sin skada och att otydligheter/brister i upphandlingsunderlag som inte påtalats under upphandlingen medför att leverantören inte ansetts lida skada.   

Ett tag senare var det lagstiftarens tur att fortsätta på den inslagna vägen, då det infördes regler om preklusion i överprövningsprocessen. Detta har jag skrivit om i tidigare inlägg, se bl.a. här. I korthet innebär reglerna att en klagande leverantör som utgångspunkt måste ha utformat sin talan och åberopat de omständigheter den vill att rätten ska beakta inom tre veckor från det att ansökan om överprövning lämnades in till domstolen.  

Det kan således konstateras att parterna har en åberopsbörda i överprövningsmål, och att domstolen inte får beakta annat än sådant som parterna anfört. Därtill omfattas leverantörerna av den s.k. påtalandeskyldigheten och regler om preklusion (gäller enbart leverantören i första instans). Det är därför tydligt att överprövningsprocessen har tydliga särdrag jämfört med hur andra typer av mål hanteras i förvaltningsdomstolarna. Med tanke på de korta tidsfrister som i övrigt gäller för att ens ansöka om överprövning (avtalsspärren) innebär detta att processen är mycket framtung. Därtill ska det även betonas att andra faktorer som har betydelse för chanserna att vinna framgång i överprövningsprocessen tar ytterligare tid i anspråk, såsom t.ex. att vinnande anbud kan omfattas av sekretess. Det faktum att överprövningsprocessen är framtung och tidskritisk gör att det är oerhört viktigt för leverantörer att vara förberedda och vidta åtgärder redan inför en överprövningsprocess.  

Avslutande kommentarer

På grund av överprövningsprocessens särdrag och specialregler jämfört med andra måltyper är det en förhållandevis komplex sak att hantera. Det stora antalet överprövningsprocesser visar också att det uppenbart är ett viktigt inslag i den offentliga upphandlingen. Det kanske viktigaste för er som leverantörer att känna till är därför effekterna och betydelsen av att processen är framtung.  

För de leverantörer som vill skapa bättre förutsättningar att vinna framgång i en överprövningsprocess är tiden före tilldelningsbeslutet av stor betydelse. Tidsfristen att ge in en ansökan om överprövning är kort som den är. Reglerna om preklusion innebär dessutom att en leverantör måste precisera sin talan och åberopa alla omständigheter redan tre veckor efter att ansökan lämnats in. Innebörden av det är i princip att leverantören har en månad på sig från tilldelningsbeslutet. Dessutom går det inte sällan åt viss tid för att få ut konkurrenters anbud, diskutera sekretess och ha dialog med den upphandlande organisationen (inkl. försök att få till en frivillig förändring). Förberedelserna inför en överprövningsprocess bör därför påbörjas redan under anbudsarbetet. I annat fall skapas inte de bästa förutsättningarna för att nå önskat resultat.. Det inkluderar t.ex. att:  

• Ställa frågor under upphandlingen 

• Identifiera, anteckna och överväg sådant i upphandlingen som anses vara felaktigt 

• Samla bevisning 

• Utred rättsliga frågeställningar och omständigheter i ett tidigt skede 

• Ta extern hjälp i ett tidigt skede vid behov 

Detta är några tips på hur man kan förhålla sig till överprövningsprocessen. I stället för att bli begränsad av de processuella förutsättningarna bör leverantörer anpassa sig och försöka skapa bästa möjliga förutsättningar – spela bollen som den ligger! En särskilt positiv aspekt av att vara förberedd redan när tilldelningsbeslutet meddelas är att möjligheten att åstadkomma en frivillig förändring av den upphandlande organisationen sannolikt är större, eftersom motiveringen är bättre och mer underbyggd än vad som hade varit fallet om man inte var förberedd. Avslutningsvis ska det även framhållas att arbetet inte heller behöver vara gjort i onödan för det fall att just ni är den leverantör som erhåller tilldelning. Vissa delar kan användas även när ni, av någon anledning, behöver försvara ert anbud.   

Vill ni veta mer om överprövning eller ha hjälp att utveckla en mer systematisk intern hantering i samband med anbudsgivning, tveka inte att höra av er!