2024-05-10

Leverantörens påtalandeskyldighet i offentliga upphandlingar – har hänsyn tagits till alla effekter?

I början av 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) två avgöranden som bl.a. handlande om hur skadebedömningen ska göras i mål om överprövning av upphandlingar. Detta var sannolikt den mest omskrivna och debatterade nyheten på upphandlingsområdet under 2022; omtyckt av vissa, ifrågasatta av andra. Så gott som varje professionell aktör och tyckare har sagt sitt om dessa rättsfall och den nya påtalandeskyldigheten. Leverantörerna kämpar på och försöker att såväl inrätta sig efter den nya verkligen som att överhuvudtaget förstå den. Rättsväsendets kugghjul snurrar långsamt vidare, och under tiden är det leverantörerna som måste förhålla sig till den osäkerhet som alltjämt råder kring ett stort antal obesvarade frågor. I ett tidigare blogginlägg (se här) har jag gått igenom vad som hänt under det år som följde efter att HFD meddelade de två domarna om påtalandeskyldighet.

Som jag har redovisat i tidigare blogginlägg är min uppfattning att det, i vissa avseenden, är rimligt att kräva att en leverantör medverkar i att försöka undanröja vissa brister i en upphandling. Denna företeelse följer i mångt och mycket en annan allmän rättslig princip; att en aktör som anser sig lida skada ska vidta åtgärder för att begränsa skadan. Enligt min uppfattning är det därför rimligt att en leverantör bör ha en skyldighet att påtala sådant som är otydligt eller ofullständigt i ett upphandlingsdokument, men att leverantörer – i vissa fall – ska behöva göra förhållandevis komplexa utredningar för att kunna ifrågasätta att en upphandling är ”riktig och lagenlig” är svårare att acceptera.

Det är därför uppfriskande att Svenskt Näringsliv tar upp frågan om påtalandeskyldighet ur bl.a. leverantörens perspektiv. Svenskt Näringsliv har tagit fram en rapport på ämnet och kräver att det görs lagändringar som förtydligar skaderekvisitet och frågor om preklusion i svensk rätt (se mer här). Bakgrunden till kravet är bl.a. att påtalandeskyldigheten har skapat en grund för motsägelsefulla underrättsdomar, ofta med långtgående krav på leverantörernasaktivitet under anbudstiden. Svenskt Näringsliv anser även att HFD:s domar har fått stort genomslag, och det redovisas även att ansökningar om överprövning på grund av fel i det konkurrensuppsökande skedet mer eller mindre regelmässigt har avslagits med hänvisning till att skaderekvisitet inte är uppfyllt (dvs. när felet inte har påtalats av en leverantör under anbudstiden). Till stöd för detta har Svenskt Näringsliv även lyft fram domstolsstatistik från 2022, av vilken det framgår att ansökningar om överprövning endast fick bifall, helt eller delvis, i nio procent av målen i förvaltningsrätterna.

I den rapport som Svenskt Näringsliv har tagit fram lyfts en hel del åsikter och slutsatser som jag också har påtalat i tidigare blogginlägg. Jag delar uppfattningen att HFD:s praxis har kommit att tillämpats på ett mycket extensivt sätt av underrätterna (förvaltningsrätterna och kammarrätterna) och att ett omfattande ansvar lagts på leverantörer att agera för att undvika skada. Som jag tidigare lyft fram kan det bl.a. noteras att:

Påtalandeskyldigheten har omfattat även rättsliga fel och krav på att kvalificera frågor rättsligt.
Leverantörernas skyldighet att anmärka mot fel och brister framstår, mot bakgrund av underrätternas tillämpning, som mycket långtgående.
Underrätternas spretiga och motstridiga tillämpning medför att rättsläget blir oklart.
Det finns exempel där leverantörer ställt frågor och påtalat otydligheter under anbudstiden men inte fått tillfredsställande svar av den upphandlande organisationen och därför ansetts vara skyldig att ställa följdfrågor för att uppfylla sin påtalandeskyldighet.

Det som redovisats ovan är exempel på hur påtalandeskyldigheten har kommit att tillämpas i praktiken sedan HFD meddelade sina domar i början av 2022. I korthet kan det noteras att tillämpningen har kommit att likna den typ av metod som lagstiftaren – efter omfattande utredning – ratade under 2022. Som framgår ovan är min uppfattning inte att klockan ska vridas tillbaka till tiden före påtalandeskyldigheten, men jag delar Svenskt Näringslivs uppfattning om att den rådande tillämpningen inte är lämplig. Det ställs allt för långtgående skyldigheter på de leverantörer som deltar i offentliga upphandlingar. På motsvarande sätt som att det är rimligt att leverantörer ska behöva påtala uppenbara otydligheter och ofullständigheter i ett upphandlingsdokument, är det lika orimligt att denna skyldighet ska omfatta lagöverträdelser samt andra fel och brister (som inte är lika enkla att upptäcka). Ytterst är det ju den upphandlande organisationens skyldighet att efterleva upphandlingsreglerna och detta ansvar kan inte helt övervältras på leverantörerna.

Utöver att rättsläget behöver förtydligas – då rådande osäkerhet i tillämpningen är en stor börda för leverantörerna – bör den nu rådande påtalandeskyldigheten ”mildras” så att det inte ställs en orimlig börda på leverantörer som deltar i offentliga upphandlingar. Den effekt som jag tror att lagstiftare och upphandlande organisationer inte fullt ut har funderat på är dessutom att alternativet annars kan bli att leverantörer upplever att förfarandet för offentlig upphandling inte är legitimt eller, ”i klarspråk”, att det inte längre är värt att delta. Den risken är klart värre för det offentliga upphandlingssystemet än att de upphandlande organisationerna återfår en del av ansvaret för att de upphandlingar som genomförs är utformade på ett korrekt sätt och att upphandlingsreglerna efterlevs. Om en sådan tillämpning kompletteras med att leverantörerna har en skyldighet att påtala uppenbara otydligheter och ofullständigheter är min uppfattning – något förenklat – att marknaden för offentlig upphandling har alla möjligheter att fungera på ett effektivt och rättssäkert sätt utan att det blir en skev ansvarsfördelning mellan leverantörerna och de upphandlande organisationerna.