Det som har fått mest utrymme är införandet av leverantörens påtalandeskyldighet, vilket innebär en skyldighet för leverantörerna att begränsa dess skada. När avgörandena från HFD meddelades visste ingen riktigt vad effekterna skulle bli. HFD:s uttalanden var allmänt hållna, och innehöll flera delar som behövde förtydligas för att leverantörer skulle kunna förhålla sig till den nya verkligheten. I ett tidigare inlägg (se här) diskuterades sådant som behövde förtydligas.

Nu – drygt ett år senare – är det naturligtvis intressant att fundera på om de frågor som fanns när avgörandet meddelades har besvarats, och om det har uppstått några nya frågor. Följande frågor är bl.a. av intresse:

• Går det att säga något om påtalandeskyldighetens betydelse i överprövningsmål?
• Är det bara otydligheter och ofullständigheter som måste påtalas, eller även andra fel och brister?
• Är det klarlagt vad som utgör godtagbara skäl för att inte påtala viss omständighet?
• Är det tillräckligt att en leverantör utövar sin påtalandeskyldighet för viss fråga?
• Finns det några allmänna lärdomar att dra från domstolarnas prövningar av påtalandeskyldigheten?

Påtalandeskyldighetens innebörd och betydelse

Även om HFD:s avgöranden väckte en del frågor var det redan från början väntat att avgörandena skulle få stor genomslagskraft i förvaltningsdomstolarna. Det kan inte heller ha undgått någon som är verksam inom offentlig upphandling att påtalandeskyldigheten direkt fick stor betydelse i mål om överprövning av offentliga upphandlingar. I princip alla domar som meddelas i överprövningsmål innehåller idag en hänvisning till HFD 2022 ref 4 I och II.

Det går att urskilja två delar av HFD 2022 ref 4 I och II som har fått stort fokus i förvaltnings- och kammarrätterna (”Underinstanserna”); att leverantörerna är skyldiga att begränsa sin skada och att leverantörerna måste konkretisera hur de har lidit eller riskerat att lida skada.

Det absolut vanligaste sättet som en leverantör anses kunna begränsa sin skada enligt Underinstanserna är att påtala brister i upphandlingen genom att ställa frågor till den upphandlande organisationen inom ramen för Frågor & Svar.

HFD:s uttalande om att en leverantör måste konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada är inget nytt, men historiskt har det t.ex. ställts lägre krav på leverantören att konkretisera skadan när den upphandlingsrättsliga bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet (förenklat; något som inträffat under anbudstiden). Det är tveksamt om HFD:s avsikt har varit att förändra detta i och med att man till stöd för uttalandet hänvisar till ett 10 år gammalt HFD-avgörande (HFD 2013 ref 53). Det är däremot möjligt att underinstanserna har tolkat HFD som att det nu ställs högre krav på leverantörerna att konkretisera hur en leverantör har lidit eller riskerat att lida skada. I vart fall synes frågan ha fått visst uppsving och nämns allt oftare i överprövningsmål där det görs en skadebedömning.

Det kan även noteras att skadebedömningen generellt har fått en allt större betydelse i överprövningsmålen, vilket inte minst blir tydligt då domstolarna i många mål börjar med att göra en skadebedömning. Det prövas då först om de brister som leverantören gör gällande har påtalats under upphandlingen och/eller om skadan har konkretiserats på ett tillräckligt sätt. Om svaret är ”nej” avslår domstolarna målet utan att göra någon direkt prövning av om upphandlingen har genomförts i strid med upphandlingsreglerna, eftersom leverantören ändå inte har lidit eller riskerat att lida skada.

Vad är leverantören egentligen skyldig att påtala för den upphandlande organisationen?

I HFD 2022 ref 4 I och II uttalades att en leverantör som anser att upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga t.ex. redan under anbudstiden bör ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, kan leverantören normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Som jag redovisade i det tidigare inlägget om påtalandeskyldighet innehåller uttalandet flera oklarheter och skapar – i ärlighetens namn – fler frågor än svar. Av de många domar som har meddelats efter att påtalandeskyldigheten infördes har jag i princip inte kunnat identifiera någon dom där uttalandet faktiskt analyseras eller övervägs i dess helhet (se visst undantag nedan). Tvärtom har Underinstanserna tolkat HFD 2022 ref 4 I och II på ett vidsträckt sätt och ålagt leverantörerna en omfattande skyldighet, som inte kan utläsas av HFD:s avgöranden.

Otydligheter och ofullständigheter

Utifrån de många avgöranden från Underinstanserna som jag har gått igenom har jag inte identifierat någon dom där en leverantör har vunnit framgång med en ansökan om överprövning p.g.a. otydligheter och ofullständigheter utan att detta har påtalats tidigare under upphandlingen; detta gäller både obligatoriska krav och utvärderingskriterier. Denna tillämpning av HFD:s praxis är väntad, och följer ganska tydligt av HFD:s avgöranden. Det var ju också en sådan situation som låg till grund för avgörandena, d.v.s. att upphandlingsdokumenten var otydliga och saknade uppgift om takvolym/takvärde.

Andra fel och brister

I Underinstanserna har det även förekommit avgöranden där upphandlingen innehåller fel och/eller andra brister än ”otydligheter och ofullständigheter”. Även om min uppfattning är att HFD 2022 ref 4 I och II inte ger stöd för att leverantörerna är skyldiga att påtala sådana brister synes Underinstanserna ha tolkat rättsfallet på motsatt sätt, d.v.s. att påtalandeskyldigheten också gäller fel och andra brister i upphandlingsdokument. Det kan t.ex. vara fråga om att ett kontrakt rätteligen ska vara ett ramavtal och/eller att det har för lång avtalstid. Den huvudsakliga anledningen till att jag inte delar Underinstansernas tillämpning i detta avseende – utöver att det inte direkt går att utläsa i HFD 2022 ref 4 I och II – är att den upphandlande organisationen bör åläggas ansvaret för att upphandlingsdokument är korrekta (d.v.s. inte felaktiga). Att det ställs krav på att leverantörerna ska påtala sådant som är otydligt eller ofullständigt är rimligt, men att leverantörer – i vissa fall – ska behöva göra förhållandevis komplexa utredningar för att kunna ifrågasätta att en upphandling är ”riktig och lagenlig” är svårare att acceptera.

I viss mån kan det möjligtvis ha påbörjat en rörelse mot att den typen av prövningar som rör fel och andra brister kommer att förändras. I ett kammarrättsavgörande finns det en skiljaktig mening som i huvudsak går ut på att det i HFD 2022 ref 4 I och II inte finns stöd för att en leverantör måste begära kompletteringar och förtydliganden redan under upphandlingen för sådana krav som är oproportionerliga.

Är det klarlagt vad som utgör godtagbara skäl för att inte påtala viss omständighet?

Som redovisats ovan uttalade HFD att det finns en skyldighet att påtala ofullständigheter och otydligheter om det inte finns godtagbara skäl (att inte göra det). Efter att ha gått igenom ett stort antal domar från Underinstanserna kan det konstateras att detta inte har analyserats närmare, utan endast är något nämns i förbifarten på ungefär följande sätt: ”Det har inte heller kommit fram några godtagbara skäl för leverantören att inte påtala brister i upphandlingen”.

Detta innebär att det fortfarande inte går att säga vad som utgör godtagbara skäl. Av alla avgöranden som jag har gått igenom är det endast en dom som identifierats där godtagbara skäl har berörts i sak. I detta förvaltningsrättsavgörande uttalades att kommunen inte hade agerat på det sätt som framgick av upphandlingsdokumentet vid utvärderingen och att det klagande bolaget därför hade haft godtagbara skäl att påtala bristerna efter tilldelningsbeslutet. De aktuella bristerna ansågs var hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet men på grund av den upphandlande organisationens agerande bedömdes alltså att det fanns godtagbara skäl. Bristen bestod i att anbudsgivarna hade fått tillgodoräkna sig kurser som inte längre var godkända av Skolverket och fått prisavdrag för det. Även om det klagande bolaget själva också hade åberopat kurser som inte var godkända bedömdes att bolaget hade riskerat att lida skada.

Det är möjligt att detta är en korrekt tolkning av ”godtagbara skäl”. Eftersom kommunens agerande inträffade efter att anbudstiden löpt ut (under anbudsutvärderingen) hade det däremot varit svårt för leverantören att påtala detta under det konkurrensuppsökande skedet. Leverantören hade naturligtvis kunnat påtala kravets utformning, men frågan i målet handlade snarare om kommunens agerande efter anbudstiden. Utifrån HFD 2022 ref 4 I och II är min uppfattning därför att påtalandeskyldigheten överhuvudtaget inte är tillämplig i en sådan situation. Med det sagt, ska det dock framhållas att jag är positiv till att domstolen i sin prövning faktiskt hade som ambition att beakta HFD 2022 ref 4 I och II i dess helhet och på ett nyanserat sätt.

Vad ska leverantörer tänka på när det gäller påtalandeskyldigheten m.m.?

Leverantörens påtalandeskyldighet, och en högre grad av skyldighet att konkretisera på vilket sätt denne har lidit eller riskerat att skada, är här för att stanna – i vart fall i nuläget. För närvarande har HFD 2022 ref 4 I och II dessutom tolkats på ett vidsträckt sätt av Underinstanserna. Även om det börjar röra på sig med en skiljaktig mening från kammarrätten finns det egentligen inget som talar för att detta kommer att förändras förrän HFD prövar någon näraliggande fråga och då – förhoppningsvis – förtydligar de utestående frågor som finns.

Utöver det som redovisats ovan finns det fortsatt ett antal intressanta frågor som ännu inte kan besvaras på ett säkert sätt. En fråga som är särskilt intressant är om det är tillräckligt att någon annan leverantör ställer en fråga om en otydlighet/ofullständighet, eller om den som ansöker om överprövning själv måste ha ställt frågan. På motsvarande sätt är det viktigt att få klarhet i om det krävs följdfrågor efter ett svar från den upphandlande organisationen och vad det ställs för krav på den upphandlande organisationens svar; några klara besked går inte att ge i nuläget. I ett förvaltningsrättsavgörande antyds dock att det är tillräckligt att någon har begärt förtydligande eller ställt en fråga under anbudstiden. Även om detta, enligt mig, är den rimliga bedömningen och tillämpningen innebär avgörandet tyvärr inte att frågan är slutligt besvarad.

Detta innebär att påtalandeskyldigheten fortfarande är förenad med stor osäkerhet i flera avseenden. Som vi alla vet innebär den att leverantörerna måste vara aktiva. I praktiken ställs det däremot mer långtgående krav än så. Leverantörerna behöver, i högre grad än tidigare, ha koll på upphandlingsreglerna och de konsekvenser som uppkommer om brister inte påtalas under anbudstiden; det kan ibland vara fråga om komplicerade frågeställningar.

Parallellt med den osäkerhet som finns kring tillämpningen kan det också konstateras att åsikterna är många om påtalandeskyldigheten. Enligt min uppfattning är det inte obefogat att påstå att påtalandeskyldigheten skapar flera problem och svårigheter för leverantörerna (i vart fall om den tillämpas på det sätt som Underinstanserna nu gör), bl.a. eftersom kravet på kompetens om upphandlingsreglerna till stor del överförs från de upphandlande organisationerna till leverantörerna. Påtalandeskyldigheten innebär i teorin att det finns möjlighet för upphandlande organisationer att överträda upphandlingsreglerna så länge ingen leverantör märker, eller i vart fall påtalar, det. Påtalandeskyldigheten är i många avseenden bra, och det är rimligt att leverantörer ska påtala otydligheter och ofullständigheter som framstår som möjliga att upptäcka. Det sätt som påtalandeskyldigheten har tolkats och tillämpats av Underinstanserna är dock inte ändamålsenlig i alla delar. Det är inte rimligt att leverantörerna ska bära en så omfattande börda och tillsyn över de upphandlande organisationerna som nu är fallet. Det leder inte till fler materiellt riktiga upphandlingar, och kan möjligen skapa en sorts falsk trygghet för upphandlande organisationer samtidigt som det riskerar att leda till att färre leverantörer intresserar sig för att lämna anbud. Det är därför viktigt att HFD tar tag i taktpinnen och visar vägen för ett mer ändamålsenligt upphandlingsförfarande.

Det kan även ifrågasättas om Frågor & Svar är ett lämpligt och väl anpassat format för att hantera påtalandeskyldigheten. Min erfarenhet är att upphandlande organisationer i många fall inte är särskilt intresserade av att hantera påtalanden från leverantörer på ett öppensinnat och intresserat sätt. De påtalanden som görs möts förhållandevis ofta av att ”det inte föranleder någon förändring”. Om påtalandeskyldigheten är här för att stanna på det sätt som Underinstanserna förespråkar bör det därför övervägas att införa ett tillvägagångssätt som också ställer krav på upphandlande organisationer och som gör att påtalandeskyldigheten blir ett verkningsfullt verktyg för leverantörerna; allt för att upphandlingarna ska genomföras på ett rättvist sätt för alla inblandade.

Trots att det finns anledning att ifrågasätta Underinstansernas tillämpning av HFD 2022 ref 4 I och II samt att det alltjämt finns flera obesvarade frågor är det en verklighet som leverantörer måste förhålla sig till. För att underlätta leverantörernas förhållningssätt till påtalandeskyldigheten finns det några enkla råd att ge:

• I princip alla brister i upphandlingsdokument som en leverantör vill kunna åberopa i en överprövningsprocess bör påtalas innan anbudstiden har löpt ut. Frågorna som ställs ska vara tydliga och konkreta. Det finns avgöranden där frågor har ställts, men underkänts som inte tillräckliga.
• Ställ följdfrågor om svaren från den upphandlande organisationen är otydliga eller inte besvarar frågan.
• Fundera tidigt på hur ni har lidit eller riskerar att lida skadag.a. en brist i upphandlingsdokumentationen eller ett felaktigt agerande från den upphandlande organisationen.
• Om ni är osäkra på om det finns något i ett upphandlingsdokument som behöver påtalas eller om en brist som ni har identifierat är nödvändig att påtala; ta hjälp (det lönar sig i längden!)

Sammanfattningsvis kan det konstareas att det för närvarande är fast praxis att en leverantör inte kan anses lida eller riskera att lida skada p.g.a. otydligheter och ofullständigheter (och vissa andra fel och brister) i upphandlingsdokumenten, om detta inte har påtalats i ett tidigare skede av upphandlingen. I praktiken innebär det att ett yrkande om att upphandlingen ska göras om p.g.a. otydligheter, ofullständigheter och fel/brister i upphandlingsdokumenten kommer att avslås om leverantören inte har påtalat detta tidigare. Det är därför viktigt att vara noggrann och påtala alla sådana omständigheter i ett så tidigt skede av upphandlingen som möjlighet. Samtidigt är det viktigt att överväga vilka frågor som ställs (och hur de ställs), bl.a. eftersom alla frågor är offentliga och att det i vissa fall också kan vara till hjälp för konkurrenter.

Vill ni ha hjälp med överväganden om vilka frågor som ska ställas, att formulera frågor eller att göra skadebedömningar – tveka inte att höra av er!