Gästspel i Upphandlingsbloggen – Ny lagrådsremiss om förbud mot offentlig säljverksamhet

Offentlig säljverksamhet har från tid till annan varit en omdiskuterad fråga. För närvarande finns det regler om detta i konkurrenslagen, som syftar till att jämna ut förutsättningarna för offentliga och privata aktörer att konkurrera med varandra och bidra till en fungerande konkurrens. Offentliga aktörer har ofta andra, och i vissa fall bättre, förutsättningar än privata företag. Olika aktörer inom det allmänna kan t.ex. inte gå i konkurs, har bättre förutsättningar att kunna sälja varor/tjänster med förlust och sitter i vissa situationer på två stolar, t.ex. då det kan krävas tillstånd för att verka på viss marknad som det allmänna bedriver säljverksamhet på. Det finns därför en uppenbar risk att konkurrensen snedvrids.

Regeringen har beslutat om en lagrådsremiss med förslag på nya verktyg och ny lagstiftning för stärkt konkurrens i privat och offentlig verksamhet. Lagändringarna föreslås i huvudsak träda i kraft den 1 augusti 2026 och innebär i korthet att:

• Konkurrensen ska förbättras i offentlig och privat verksamhet;
• Det införs en ny lag om offentlig säljverksamhet;
• Konkurrenslagen ändras så att Konkurrensverket ges möjlighet att utreda och vidta åtgärder mot företag för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens på en eller flera marknader;
• Det föreslås ändringar av reglerna om handläggning och förbud mot företagskoncentrationer.

Kort bakgrund

Det som framför allt berörs i detta inlägg är lagförslagen om offentlig säljverksamhet. Som redovisats inledningsvis återfinns dagens regler om offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen. Dessa regler innebär i korthet att det allmänna – staten, kommuner och regioner – kan förbjudas att sälja varor eller tjänster på ett sätt som begränsar konkurrensen. Kommuner och regioner kan även förbjudas att bedriva viss säljverksamhet om den begränsar konkurrensen. Den som bryter mot förbudet kan bli tvungen att betala vite efter beslut av domstol. Reglerna gäller även juridiska personer där en offentlig aktör har ett dominerande inflytande.

Regeringens förslag på ändringar gällande offentlig säljverksamhet

Av lagrådsremissen framgår att de bestämmelser som i dag finns i konkurrenslagen ska lyftas ut till en helt ny lag; lagen om offentlig säljverksamhet. Regeringen har bedömt att den nya lagen bör utformas med utgångspunkt i att vissa offentliga aktörers säljverksamhet kan bedrivas på andra villkor än privata företags. I huvudsak kan följande lyftas fram.

Konkurrensverket får en större roll i att hantera och komma till rätta med otillbörlig offentlig säljverksamhet. För närvarande krävs ett domstolsbeslut om att viss säljverksamhet inte är tillåten och Konkurrensverket behöver således väcka talan för att åstadkomma en förändring. Enligt de nya reglerna införs i stället ett tydligt förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Enligt lagförslagen ska en offentlig aktör inte få bedriva en säljverksamhet eller tillämpa ett förfarande i säljverksamheten som på ett otillbörligt sätt påverkar möjligheterna för privata företag att bedriva verksamhet på marknaden. Det görs däremot undantag för säljverksamhet eller förfarande som är förenligt med beslut av riksdagen eller regeringen eller som i övrigt är försvarbart från allmän synpunkt.

Konkurrensverket utövar tillsyn över den nya lagen och föreslås ha möjlighet att förelägga det allmänna att tillhandahålla uppgifter inom ramen för tillsynen samt att upphöra med otillåten säljverksamhet. En ytterligare förändring är att Konkurrensverket ges möjlighet att som första instans meddela beslut att det allmänna ska betala en s.k. marknadsstörningsavgift om maximalt 20 mkr vid överträdelse av lagen. Det ska vidare poängteras att prövningen av vad som är otillåtet i viss mån även förändras. För närvarande behöver det visas att konkurrensen försvagas eller snedvrids, men nu blir det sannolikt en något annan bedömning eftersom det i stället ska prövas hur privata företag påverkas av den offentliga säljverksamheten.

Avslutningsvis ska det även framhållas att det införs krav på det allmänna. Risken för påföljd genom marknadsstörningsavgift ökar eftersom Konkurrensverket blir första instans. Även om det är olika regelverk går det sannolikt att dra vissa paralleller till förändringen av tillsynen i offentlig upphandling (som började att gälla för några år sedan) och den omständigheten att Konkurrensverket också i den situationen blev första instans i fråga om upphandlingsskadeavgift. Det allmänna får således ökat incitament att säkerställa en korrekt hantering när det kommer till den typen av agerande som omfattas av den föreslagna lagstiftningen. Det tillkommer även vissa administrativa åtgärder för det allmänna. En offentlig aktör ska var fjärde årutvärdera hur dess säljverksamhet förhåller sig till förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet. Resultatet av utvärderingen ska dokumenteras. En statlig myndighet, kommun eller region ska årligen även upprätta en särskild redovisning över säljverksamhet som bedrivs i annan form än i ett offentligt företag.

Kommentar

Syftet med reglerna är enligt regeringen att stärka konkurrensen och att ge bättre verktyg för att åstadkomma detta. Regeringens bedömning är att det ska bli enklare för nya företag att etablera sig och lättare för kunder att välja – och att välja bort. Det återstår väl att se hur det blir med det, men jag är i vart fall positiv till intentionen och stora delar av lagförslagen. I hög grad är det en politisk fråga vad det allmänna ska ägna sig åt – för en välfungerande marknad är det dock viktigt att villkoren blir så rättvisa som möjligt. För att stärka konkurrensen och förbättra marknaden för privata företag är det därför positivt att reglerna kring offentlig säljverksamhet stramas åt och regleras på ett tydligare sätt.

Konkurrensverkets utökade ställning och mandat att agera samt det allmännas skyldighet att på egen hand säkerställa regelefterlevnad bör – enligt min uppfattning – medföra att det finns goda förutsättningar att lagen om offentlig säljverksamhet ska kunna tillämpas effektivt. Det allmänna kommer att behöva ändra sitt arbetssätt, skapa nya rutiner och säkerställa att den nyinförda särredovisningen m.m. uppfylls. De privata företagen bör välkomna den nya lagen om offentlig säljverksamhet, eftersom det skapar bättre förutsättningar för en välfungerande marknad. Beträffande övriga lagförslag är de privata företagen sannolikt inte lika positiva. Konkurrensverket får bl.a. nya verktyg med möjlighet att inleda granskningar mot företag och branscher där det finns hinder mot en effektiv konkurrens samt besluta om ingripande åtgärder (även om företagen inte brutit mot någon regel). Det är något som företagen behöver uppdatera sig om och löpande hålla koll på.

Lagändringarna föreslås i huvudsak träda i kraft den 1 augusti 2026.

Vill ni veta mer om upphandling och offentliga affärer, tveka inte att höra av er!