EU-domstolen bedömer och tolkar begreppet ”övergripande karaktär” i LOU:s ändringsbestämmelser

Ändringsbestämmelserna i upphandlingslagarna (nedan förenklat till ”LOU”) är inte helt enkla att tillämpa och medför ofta en del huvudbry. Det är inte ovanligt med frågor kopplade till 17 kap. 9 § och 17 kap. 14 § LOU, och då särskilt hur följande rekvisit i bestämmelserna förhåller sig till varandra.

En ändring får inte innebära att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras (17 kap. 9 § LOU). Ett kontrakt eller ett ramavtal får däremot ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9-13 §§, om ändringen inte är väsentlig.

Bestämmelsen i 17 kap. 14 § LOU innehåller ett antal hjälpregler för situationer då en ändring ska anses vara väsentlig. Förhållandevis nyligen har EU-domstolen, efter begäran om förhandsavgörande från Högsta förvaltningsdomstolen, även prövat precis dessa frågor samt lämnat klarhet kring hur begreppet ”övergripande karaktär” ska förstås.

Bakgrund

Polismyndigheten (”Polisen”) hade ingått ramavtal för bärgningstjänster. Inom ramen för befintliga avtal gjordes ändringar utan ny upphandling. När upphandlingen genomfördes tillämpades lägsta pris som tilldelningskriterium. Upphandlingen var utformad så att anbudsgivare skulle få ett fast pris för utförande av uppdrag inom 10 km samt viss rörlig ersättning vid längre distanser. Senare kom Polisen dock överens med de antagna leverantörerna om att ändra dessa villkor, och att utöka avståndet som låg till grund för den fasta ersättningen. Prisnivåerna för den fasta ersättningen ökades också rejält samtidigt som vissa andra rörliga kostnader sänktes.

Konkurrensverket bedömde att ändringen av ramavtalen var otillåten och att det rätteligen skulle ha annonserats en ny upphandling. Konkurrensverket fick medhåll av förvaltningsrätten, som beslutade att Polisen skulle betala 1,2 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrättens dom fastställdes av kammarrätten och Polisen överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen. Polisen gjorde bl.a. gällande att syftet med ändringarna var att utjämna kostnadsfördelningen mellan olika polisområden. Det anfördes även att totalkostnaderna endast ökade marginellt.

Som redovisats ovan inleddes målet i Högsta förvaltningsdomstolen med att domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. Anledningen till det var att det saknades vägledning från EU-domstolen om hur begreppet ”kontraktets […] övergripande karaktär ändras” ska tolkas. Högsta förvaltningsdomstolen ställde därför följande fråga:

Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet?

EU-domstolens bedömning

Det kan inledningsvis konstatera att EU-domstolen först gjorde en språklig tolkning av den relevanta bestämmelsens ordalydelse. EU-domstolen kunde då konstatera att ”ändring av […] övergripande karaktär” saknar definition i upphandlingsdirektivet. Innebörden av det bedömdes vara att det ska förstås i enlighet med vanligt språkbruk. EU-domstolen fortsatte och gjorde, i denna del, bedömningen att det som avsetts måste ha varit mycket omfattande ändringar, dvs. att avtalet i dess helhet förändras. Det ska även framhållas att EU-domstolen framhöll att ”övergripande karaktär” inte är detsamma som ”väsentlig ändring”, utan att det avser olika saker.

EU-domstolen fortsatte därefter med prövningen och framhöll att bestämmelsen är ett undantag från huvudregeln om att avtal inte får ändras utan ny upphandling, och att bestämmelsen därför ska tolkas restriktivt.

Vidare ägnade EU-domstolen viss ansträngning åt att jämföra de i målet relevanta bestämmelserna för att påvisa att det funnits en avsikt att använda både ”övergripande karaktär” och ”väsentlig ändring” i EU-direktiven. I korthet är innebörden av detta att begreppen inte ska anses ha samma betydelse. EU-domstolen konstaterar bl.a. att flera skäl som angetts för att ändringar skulle vara tillåten i 17 kap. 9-13 §§ LOU förlorar sin betydelse/effekt om begreppen har samma betydelse, eftersom en ändring i flera fall uttryckligen är tillåten så länge avtalets övergripande karaktär inte ändras.

Avslutningsvis bedömde EU-domstolen att bestämmelsen syftade till att principerna om likabehandling och öppenhet ska respekteras, även om upphandlande organisationer också ska ha visst utrymme att kunna anpassa avtalet under dess löptid. I detta sammanhang betonade EU-domstolen att bestämmelserna infördes med syftet att kunna genomföra anpassningar och hantera oförutsedda omständigheter. Det uttalades också att de situationer som angetts i motsvarande 17 kap. 9-13 §§ LOU bedöms medföra en låg risk för snedvridning eller begränsning av konkurrens och att en viss frihet för upphandlande organisation därför är motiverad. Utöver detta bekräftade EU-domstolen också att om en ändring är tillåten enligt de regler som finns för ändringar av mindre värde så behöver det inte också prövas om ändringen är förenlig med bestämmelsen om väsentliga ändringar.

Sammanfattningsvis bedömde EU-domstolen att den ändring av ersättningsmodellen som Polismyndigheten hade genomfört inte medförde att avtalets övergripande karaktär hade ändrats. En förutsättning för detta var dock att ändringen inte hade lett till en grundläggande förändring av avtalets ekonomiska jämvikt.

Kommentar

Det kan inledningsvis konstateras att all vägledning från högsta instans är välkommet på upphandlingsområdet, eftersom detta är helt avgörande för rättstillämpningen och att inblandade aktörer ska veta hur ”spelplanen” ser ut. Det leder i sin tur till bättre förutsättningar för att kunna göra goda affärer.

Min uppfattning är att utgången i EU-domstolens avgörande i allt väsentligt är väntad. Det är logiskt att begreppet ”övergripande karaktär” primärt inte har som syfte att reglera den ekonomiska betydelsen av avtalet, särskilt eftersom den typen av faktorer redan är uttryckligt reglerade i vissa av ändringsbestämmelserna i LOU, och därmed måste vara uppfyllda för att ändring ska vara tillåten enligt de reglerna (jfr 17 kap. 9 § LOU). Av samma skäl är det därför logiskt att EU-domstolen bedömning är att begreppet ”övergripande karaktär” i stället primärt syftar till avtalets innehåll, och omfattande förändringar i detta. Min uppfattning har, något förenklat, t.ex. varit att bestämmelsens sätts i spel, och att ändring kan vara otillåten, om den upphandlande organisationen annonserar en upphandling av personbilar och därefter ändrar avtalet så att de istället avser cyklar eller att det infordras anbud på beställning av tio personbilar och att avtalet därefter ändrar till att avse 100 personbilar. Enligt EU-domstolen synes begreppet främst ta sikte på sådana situationer när en upphandling ändras i grunden, t.ex. beträffande typ/föremål eller när tjänsten/varan byts ut helt. Det kan även konstateras att mindre ändringar i avtalets karaktär sannolikt inte medför någon förbud, utan det ska vara stora/övergripande ändringar för att förbud ska föreligga.

I och med att det som redovisats ovan nog ändå var ganska väntat är en av de viktigaste lärdomarna, och förtydligandet, att ta med sig från rättsfallet att det inte behöver göras en prövning av om en ändring är väsentlig enligt 17 kap. 14 § LOU om ändringen är tillåten enligt en uttrycklig bestämmelse. För det fall att en ändring är förenlig med t.ex. 17 kap. 9 § LOU så är ändringen tillåten. På motsvarande sätt är det även positivt att det nu blivit tydligt att innebörden av ”övergripande karaktär” är reserverat för mycket omfattande ändringar. Det ska dock betonas att det alltjämt måste prövas om den ekonomiska jämvikten förändras genom ändringen och om avtalet blir mer fördelaktigt för en leverantör jämfört med vad som avsågs från början.

Med hänsyn till det mål som nu prövats kan det avslutningsvis konstateras att det finns ett förhållandevis stort utrymme att göra ändringar av mindre värde (jfr 17 kap. 9 § LOU), under förutsättning att det ekonomiska värdet och jämvikten inte förändras allt för mycket. För att ändringen ska vara tillåten måste naturligtvis även övriga förutsättningar i tillämplig ändringsbestämmelse vara uppfyllda.

Vill ni veta mer om ändringsbestämmelserna i LOU eller ha hjälp med frågor kring ingångna avtal – tveka inte att höra av er!