Bristfällig dokumentation i LOU – vad kostar det egentligen?

Sommarspecial – Genomgång av rättsfall från 2026  

I ett par inlägg nu under sommaren går jag igenom några intressanta rättsfall som meddelats under 2026. Först ut är ett rättsfall som kan få stor påverkan både för leverantörer och upphandlande organisationer. Rättsfallet handlar om den dokumentationsplikt som åvilar upphandlande myndighet enligt 12 kap. 13-14§§ LOU samt att konsekvensen av bristfällig dokumentation kan medföra att upphandling eller utvärdering behöver göras om. Avgörandet är välkommet för leverantörer som ofta har stora utmaningar vid ifrågasättande av brister i en utvärdering som innehåller skönsmässiga bedömningar. Samtidigt är det en påminnelse till upphandlande organisationer att ta den lagstadgade dokumentationsplikten på allvar, eftersom det annars kan uppstå onödiga och långtgående konsekvenser.

Kort bakgrund

En upphandlande organisation genomförde en upphandling som avsåg ett ramavtal inom bygg- och installationsarbeten. Upphandlingen genomfördes med tillämpning av lagen om offentlig upphandling (”LOU”).

En av de leverantörer som lämnat anbud var missnöjd och ansökte om överprövning. Leverantören gjorde bl.a. gällande att det inte var tillåtet att använda en utvärderingsmodell med bedömningsskalor som saknar närmare upplysning om vad den upphandlande myndigheten egentligen efterfrågade för att uppnå en viss poäng. Det anfördes vidare att utvärderingskriterierna öppnade för en godtycklig bedömning som inte kunde förutses av anbudsgivarna. Enligt den klagande leverantören stred därför utvärderingsmodellen mot principen om transparens.

Förvaltningsrätten biföll talan och förordnade att utvärderingen skulle göras om. En annan leverantör överklagade domen men kammarrätten avslog överklagandet.

Domstolarnas prövning och bedömningar

Förvaltningsrätten bedömde att utvärderingsmodellen och dess utformning var godtagbar i sig. Det bedömdes inte heller ha framkommit annat än att intervjuerna hade genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vad som däremot är av stort intresse var att förvaltningsrätten också prövade om den upphandlande organisationen hade fullgjort dess dokumentationsplikt. I målet framkom bl.a. att det inte fanns någon upprättad dokumentation från genomförda intervjuer, svar på ställda frågor eller hur bedömningen av anbud gjorts i förhållande till utvärderingskriterierna.

Förvaltningsrätten gick därefter igenom de bestämmelser i LOU som reglerar dokumentationsplikten, dvs. 12 kap. 13-14 §§ LOU. Domstolen noterade även de bestämmelser som gäller enligt direktivet. Utifrån dessa regler, och annan praxis, uttalades inledningsvis att den upphandlande organisationen är bäst lämpad att utvärdera anbud och att det finns ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid utvärderingen. En förutsättning är dock att utvärderingen ska ske på objektiva grunder och inom ramen för det som har angetts i upphandlingsdokumenten. Vidare redovisades att en upphandlande myndighet – efter begäran från anbudsgivare – ska lämna upplysningar om skälen för att ett anbud förkastats, och även lämna upplysningar om bl.a. de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet (12 kap. 13-14§§ LOU). Den upphandlande myndigheten ska även dokumentera genomförandet av en upphandling löpande, jfr 12 kap. 14 § LOU. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden. I artikel 84.2 i LOU-direktivet nämns som exempel att dokumentationsplikten omfattar kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt (se prop. 2015/16:195 s. 1076).

De bestämmelser som gåtts igenom ovan är  utflöden av transparensprincipen. Enligt förvaltningsrätten anses en upphandlande myndighet inte ha uppfyllt dokumentationsskyldigheten genom att endast föra sådana minnesanteckningar som inte behöver lämnas ut med stöd av tryckfrihetsförordningen. Därtill uttalade förvaltningsrätten att det är särskilt viktigt att dokumentation kan uppvisas när upphandlingsförfarandet ifrågasätts i efterhand – dvs. överprövas. Vidare uttalades att en upphandlande myndigheten inte ska kunna undkomma ansvar för överträdelser av LOU i en genomförd upphandling genom att brista i sin dokumentationsskyldighet.

Eftersom det i aktuell upphandling inte fanns någon  upprättad dokumentation – såsom anteckningar avseende genomförandet av intervjuerna, anbudsgivarnas svar på de frågor som ställs eller över hur anbuden bedömts i förhållande till utvärderingskriterierna utifrån de intervjuer som genomförts –  ansåg förvaltningsrätten att de inte förelåg tillräckligt med underlag för att möjliggöra ett konstaterande att endast objektivt godtagbara hänsyn tagits utifrån de angivna utvärderingskriterierna. Den enda dokumentation som fanns var en förteckning över de poäng som respektive anbudsgivare erhållit i utvärderingen. Någon beskrivning av leverantörernas intervjusvar och hur deras mervärde värderats i samband med poängsättningen eller någon annan form av motivering till den genomförda utvärderingen hade inte lämnats ut. Enligt förvaltningsrätten blir effekten av att det helt saknas dokumentation av utvärderingen och poängsättningen särskilt påtaglig i ett fall som det nu aktuella, där upphandlande myndighet redan mot bakgrund av upphandlingsdokumentens utformning ges utrymme för en inte obetydlig skönsmässig bedömning. Sammantaget bedömde förvaltningsrätten att den upphandlande organisationen inte hade uppfyllt sin motiverings- och dokumentationsskyldighet som kommer till uttryck i 12 kap. 13 och 14 §§ LOU. Den klagande leverantören bedömdes även ha riskerat att lida skada på grund av detta eftersom leverantören inte har kunnat ta tillvara sin rätt att få en effektiv prövning av tilldelningsbeslutets riktighet.

Det prövades ett flertal ytterligare omständigheter i målet. Den ovan redovisade frågan är dock den principiellt mest intressanta, vilket också det faktum att Kammarrätten primärt endast prövade den frågan utvisar. Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Kommentar

De allra flesta leverantören har varit i en situation likt den som prövades i målet. Känslan hos en leverantör är inte sällan att utvärderingen genomförts orättvist och att konkurrenten fick något högre poäng i utvärderingskriterierna som utgjorde ”tungan på vågen” och innebar att konkurrenten fick tilldelning. Frustrerande, men samtidigt är de flesta smärtsamt medvetna om att det är otroligt svårt att vinna framgång med en ansökan om överprövning genom att ifrågasätta utfallet av en genomförd utvärdering – i vart fall när utfallet i princip enbart styrs av subjektiva faktorer som inte går att kontrollera, t.ex. vid intervjuer, anbudspresentationer, demovisningar osv.

Enligt min uppfattning är förvaltningsrättens och kammarrättens avgöranden därför välkomna. Det kommer fortsatt vara svårt att vinna framgång i mål likt det aktuella. Som utgångspunkt finns det inget som talar för att utfallet i nu aktuell upphandling kommer att bli en annan när utvärderingen görs om. Det minsta man kan begära är dock att få del av tillräckligt underlag för att kunna göra en så fullständig bedömning som möjligt inför att det ska tas ställning till en ansökan om överprövning. Det är också intressant – och rimligt – att domstolarna gör en särskild koppling till sådana fall då utvärderingskriterierna avser sådant som är svårt, för att inte säga omöjligt, att kontrollera materiellt. När det finns en hög grad av skönsmässig bedömning är det inte mer än rätt att den dokumentation som legat till grund för utvärdering, poängsättning, bedömning och tilldelningsbeslut är fullgod. I annat fall finns en uppenbar risk att beslut och ageranden blir godtyckliga. Det är också rimligt att den upphandlande myndigheten på ett lämpligt sätt ska kunna redovisa varför det ena anbudet var bättre än det andra – inte bara framföra påståenden om att det var så.

För leverantörer är avgörandet välkommet och det bör i högre grad än tidigare begäras ut mer dokumentation. Detta bör leverantörer som utgångspunkt göra i alla upphandlingar, men särskilt i de fall då utvärderingskriterierna har moment av skönsmässiga bedömningar. För det fall att efterfrågad dokumentation inte lämnas ut bör det särskilt kontrolleras om allt material har lämnats ut. Baserat på den dokumentation som lämnas bör leverantören därefter bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. Numera utgör avsaknad av sådan dokumentation dessutom skäl för överprövning. De upphandlande organisationerna bör också ta avgörandena på största allvar eftersom brister i dokumentationsplikten kan få stora konsekvenser – alldeles oavsett om det förelegat någon materiell brist eller inte.

Vill ni veta mer om upphandling och offentliga affärer, tveka inte att höra av er!