Bevisfrågor i överprövningsprocesser – vad ska man tänka på?

Nyligen publicerades ett inlägg med insikter och tips om överprövningsprocessen i allmänhet. På samma tema är det nu dags för ett inlägg med fördjupning, denna gång ett något smalare ämne men nog så viktigt; bevisfrågor.  

I varje domstolsprocesser ska det utses en ”vinnare och förlorare”. I det sammanhanget är det även ett vanligt uttryckssätt att det är skillnad mellan att ha rätt och få rätt. Uttryckssättet är inte exklusivt för bevisfrågor, utan bör enligt min mening omfatta alla delar av processföringen. I slutändan är det dock oftast den som kan bevisa sina påståenden som kommer att utses till vinnare, även om det inte är riktigt så enkelt heller. Det finns möjlighet att skriva spaltmeter om ämnen likt detta, men något förenklat handlar det om vilken av parterna som har bevisbördan– dvs. den som är tvungen att bevisa de omständigheter som påtalas. Om part som har bevisbördan inte lyckas uppfylla den kommer den parten, allt som oftast, att förlora.  

Frågor om bevisning och bevisbörda är naturligtvis av intresse även i överprövningsmål. I detta avseende kan det vara bra att känna till att: 

• Allmänna förvaltningsrättsliga principer tillämpas i överprövningsmål men att det även finns avvikande regler och principer.  

• Fri bevisföring gäller och bevisbörda/beviskrav kan variera med hänsyn till sakens beskaffenhet. 

• Det är en allmänt vedertagen huvudregel att den leverantör som ansöker om överprövning måste visa att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen. 

• Det finns alltid undantag från huvudregler och eftersom upphandling är ett komplext rättsområde är det inte alltid helt enkelt att avgöra på förhand.  

• Bevisbördan är i vissa fall placerad på den upphandlande organisationen. 

Allmänt om bevisbörda och andra bevisfrågor

Bevisning kan i allmänhet delas upp i frågor om bevisbörda och de beviskrav som ska tillämpas. I varje enskilt fall beslutar domstolen på vilken av parterna bevisbördan ska placeras. Något förenklat är innebörden av detta att den part som har bevisbördan ska ”belastas” om en omständighet som den åberopar inte är bevisad. För att kunna avgöra om bevisbördan är uppfylld måste det även avgöras vilket beviskrav som ska tillämpas, dvs. vilken styrka det åberopade beviset behöver ha för att en omständighet ska anses bevisad.  

Det finns olika metoder och principer för att avgöra de frågor som i korthet redovisats ovan. Avsikten med detta inlägg är inte någon fördjupning i det teoretiska kring detta. Vanliga metoder är dock att den som påstår något också ska bevisa detta eller att den som har enklast att bevisa en viss omständighet åläggs bevisbördan.  

Överprövningsmål

Inledningsvis kan det konstateras att de två metoder som redovisats ovan i allmänhet inte går att tillämpa samtidigt i överprövningsmål. Det är alltid leverantören som ansöker om överprövning samtidigt som den upphandlande organisationen alltid har ett informationsöverskott.  

Det är en allmänt vedertagen huvudregel att den leverantör som ansöker om överprövning måste bevisa att den upphandlande organisationen har överträtt upphandlingsreglerna samt att leverantören lidit eller riskerat att lida skada. Inom ramen för detta inlägg är det inte möjligt att åskådliggöra alla, eller ens många, av de olika situationer som kan förekomma och de grunder som åberopas vid överprövningar. Som exempel kan det dock vara att en konkurrent som tilldelats avtal inte uppfyller ett obligatoriskt krav eller att utvärderingen genomförts felaktigt. I samtliga dessa fall har den upphandlande organisationen ett informationsöverskott men, trots detta, har den ansökande leverantören som utgångspunkt bevisbördan.  

Precis som i andra måltyper förekommer det naturligtvis ett stort antal olika bevisfrågor i överprövningsmål. Min uppfattning är att bevisprövning och bevisvärdering tenderar att ske mer eller mindre indirekt i dessa mål, och att det inte alltid redovisas särskilt tydligt i domskälen (även om det självklart finns undantag). I vissa fall kan det därför vara ganska svårt att med säkerhet avgöra hur bevisbördan placerats för olika omständigheter eller vilka beviskrav som gäller i ett enskilt fall.  

I detta sammanhang ska det även framhållas att det ibland talas om ”hoppade” eller ”växlande” bevisbörda, med innebörden att bevisbördans placering flyttas mellan parterna efter att den föregående parten fullgjort sin bevisbörda. I förhållande till de mer teoretiska delarna som redovisats ovan är detta, enligt min uppfattning, sannolikt så nära ”sanningen” som man kommer i överprövningsmål.   

En stor anledning till att leverantören har ålagts en allmän bevisbörda är kopplat både till att det ställs vissa krav på leverantören för att överhuvudtaget ha talerätt, även om de är lågt ställda, samt det faktum att leverantören gör gällande att den upphandlande organisationen har gjort fel och begått lagöverträdelser. Som redovisats ovan har leverantören dock alltid ett informationsöverskott i förhållande till den upphandlande organisationen. Enligt min uppfattning, och så som jag uppfattar de allra flesta domar som innefattat någon form av bevisprövning och bevisvärdering, tillämpar domstolarna i allmänhet en ”växlande” bevisbörda. Den metod som jag tycker mig kunna se är att domstolarna låter bevisbördan övergå till den upphandlande organisationen när/om den ansökande leverantören lägger fram objektiva omständigheter som gör att den upphandlande organisationens beslut eller agerande m.m. kan ifrågasättas. Beroende på vad det är för grund/omständigheter som leverantören åberopat till stöd för överprövning tillämpar domstolarna olika krav på vad som krävs för att bevisbördan ska övergå till den upphandlande organisationen. Därefter prövar domstolarna naturligtvis vad den upphandlande organisationen har anfört och vilken bevisning som åberopats osv. I sammanhanget ska det även poängteras att det i vissa fall kan utläsas att domstolarna tillämpat bevislättnader, dvs. att det på grund av någon omständighet inte kan ställas lika högt ställda krav på den bevisningsom förs.  

Avslutningsvis ska det även poängteras att den upphandlande organisationen i vissa fall har bevisbördan. Framförallt handlar det om situationer då en undantagsregel har tillämpats, t.ex. då en upphandling inte har annonserats, när en anbudsgivare ska uteslutas, om vissa förfaranden har använts eller då huvudregeln om att tekniska specifikationer inte får innehålla uppgifter som beskriver föremålet med ett visst varumärke m.m.   

Kommentar

Enligt min bedömning är det nog ingen vågad gissning att uppfattningen om huruvida frågor om bevisning fungerar på ett tillfredsställande sätt i överprövningsmål skiljer sig åt mellan leverantörskollektivet och de upphandlande organisationerna. Av flera skäl är det också lätt att förstå. Det går att förstå de leverantörer som försöker få ”upprättelse” men som oftast möts av informationsunderskott och svårigheter att föra adekvat bevisning. Å andra sidan är det lika lätt att förstå att de upphandlande organisationernas verksamheter kan påverkas negativt om det skulle vara ”allt för lätt” att vinna framgång med i ett överprövningsmål. Det behöver dock finnas en balans. 

I nuläget är det inte möjligt att fastslå en generell regel för frågor om bevisbörda och beviskrav m.m. i överprövningsmål. Det är upp till rättsordningen att mejsla ut vad som gäller. I framtiden är min förhoppning att det blir något tydligare och att det i fler domskäl redovisas mer utförligt kring de bevisprövningar och bevisvärderingar som gjorts. Det är först då det blir möjligt att i någon större utsträckning få klarhet och förutsebarhet i vad som fullt ut gäller kring dessa mycket viktiga frågor.

Avslutningsvis är mitt medskick däremot att noggrant överväga dessa frågor inför en ansökan om överprövning och att inte heller vara rädda för att argumentera kring hur bevisfrågorna börhanteras i ett enskilt mål.  

Vill ni veta mer om detta eller ha hjälp med överprövningsprocessen, tveka inte att höra av er!