Preklusion – en viktig regel i överprövningsprocessen som förtjänar mer uppmärksamhet

År 2022 infördes nya regler för överprövning av upphandlingar, bl.a. om preklusion. I korthet innebär dessa bestämmelser att den leverantör som ansöker om överprövning måste åberopa samtliga omständigheter och grunder för sin talan inom tre veckor från det att ansökan gavs in till förvaltningsrätten. Av förklarliga skäl är detta en relativt stor begränsning i leverantörens möjligheter att föra talan om överprövning. Trots detta är min uppfattning att frågan inte får särskilt mycket uppmärksamhet. Det vill jag nu ändra på, och delar därför några av mina insikter kring detta. Sammanfattningsvis kan det vara bra att känna till att:

• Den leverantör som ansöker om överprövning måste åberopa samtliga omständigheter och grunder för sin talan inom tre veckor från det att ansökan gavs in till förvaltningsrätten.
• Åberopas nya omständigheter efter denna tidpunkt kommer förvaltningsrätten som huvudregel inte att pröva det som åberopats.
• Undantag från huvudregeln gäller om leverantören kan visa att omständigheterna inte kunnat åberopas tidigare eller om leverantören har giltig ursäkt.

Allmänt om reglering kring preklusion

Bestämmelser om preklusion finns i samtliga upphandlingslagar; LOU, LUF, LUFS och LUK.

Enligt reglerna om preklusion får en omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten endast beaktas av domstolen om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Utifrån hur regeln är utformad kan bl.a. följande konstateras:

1. Reglerna om preklusion gäller enbart nya omständigheter, och bör således inte gälla för t.ex. nya bevisning i förvaltningsrätten som ska styrka redan åberopade omständigheter.
2. I processen vid förvaltningsrätten är det endast leverantören som behöver förhålla sig till en preklusionsfrist. Den upphandlande organisationen har således möjlighet att åberopa nya omständigheter under hela processen i förvaltningsrätten.
3. Det ska också noteras att det är leverantören som ska göra sannolikt, och således bevisa, att undantag för preklusion är uppfyllda. Om en omständighet åberopas senare än tre veckor ska leverantören således kunna motivera att omständigheten inte har kunnat åberopas tidigare eller att det finns giltig ursäkt.
4. Det ska även framhållas att detta är en regel som, utöver att styra leverantörens agerande, direkt vänder sig till domstolarna. Innebörden av det är att domstolen ska följa denna regel och pröva frågan om preklusion ex officio, dvs. på eget initiativ.

Det som redovisats ovan gäller under processen i förvaltningsrätten. Det finns dock även preklusionsregler för processen i kammarrätten. Vid överklagande till kammarrätten får ingen av parterna åberopa nya omständigheter. Undantag gäller om omständigheterna inte kunde åberopas i förvaltningsrätten eller det annars finns giltig ursäkt.

Kommentar – och särskilt belysande av kammarrättspraxis i en vanlig situation

Baserat på min erfarenhet tillämpas preklusionsreglerna på ett varierande sätt av domstolarna. Till viss del kan det härledas till att även upphandlande organisationer i varierande grad påtalar regeln i överprövningsprocessen. Det finns praxis där det tydligt framgår att domstolarna, på det sätt som regeln är utformad, tillämpar bestämmelsen på eget initiativ och gör en prövning utan påtalande från part.

Oavsett om preklusionsregeln påtalas av den upphandlande organisationen eller inte, bör en sökande leverantör alltid utgå från att bestämmelsen kommer att tillämpas av domstolen; allt annat är ett risktagande om att åberopade omständigheter inte kommer att beaktas. I det sammanhanget ska det även påminnas om att parterna i överprövningsmål också har en åberopsbörda. Alla omständigheter som en vill att domstolen ska pröva måste således åberopas.

En inte helt ovanlig situation, som nyligen prövades av Kammarrätten i Sundsvall, är då den sökande leverantören vill – men kanske inte kan – åberopa vissa omständigheter på grund av att vinnande leverantörs anbud omfattas av sekretess och att anbudet därför inte har lämnats ut.

I det aktuella kammarrättsfallet hade en anbudsgivare ansökt om överprövning och bl.a. yrkat att upphandlingen skulle rättas på så sätt att anbudet från den vinnande leverantören inte skulle beaktas vid en ny utvärderingen. Den klagande leverantören anförde i huvudsak att konkurrentens anbud hade brister i förhållande till flera av upphandlingens ställda kvalificeringskrav.

Under handläggningen av målet kompletterade sökande leverantör de initialt åberopade grunderna. Av förvaltningsrättens domskäl framgår att leverantören gjorde gällande att vinnande leverantör inte hade bifogat ett intyg från det företag vars kapacitet hade åberopats för att uppfylla upphandlingens krav om erfarenhet och kompetens.

Eftersom denna omständighet hade åberopats senare än tre veckor efter ansökan om överprövning bedömde förvaltningsrätten att det inte hade gjorts sannolikt att den anförda grunden/omständigheten inte kunnat åberopas tidigare eller att det annars fanns giltig ursäkt att inte göra det. Förvaltningsrätten konstaterade därmed att domstolen var förhindrad att pröva vad det som framförts i den delen.

I målet vid kammarrätten prövades det först om kammarrätten var förhindrad att pröva de angivna skälen för att omständigheterna hade åberopats senare, eftersom dessa skäl hade framförts först i kammarrätten (jfr 20 kap. 5 c § LOU). I detta avseende bedömdes att det den vinnande leverantören anfört som skäl till det sena åberopandet var en omständighet som åberopats till grund för bolagets talan i kammarrätten. Domstolen bedömde dock att det inte framkommit något som talade för att A inte kunnat åberopa, eller haft giltig ursäkt för att inte åberopa, skälen för det sena åberopandet av omständigheten samtidigt som omständigheten åberopades i förvaltningsrätten. Kammarrätten kom därför till slutsatsen att den åberopade omständigheten att intyg inte skulle beaktas vid kammarrättens prövning. I övrigt gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet.

Vad bör ni som leverantör tänka på?

Det kan inledningsvis konstateras att jag delar de bedömningar och slutsatser som domstolen kommer till i Kammarrätten i Jönköpings avgörande; en sådan tillämpning har stöd i upphandlingsreglerna. Enligt min uppfattning finns det dock vissa saker att ta med sig från rättsfallet och att reflektera över.

Till att börja med är vår min uppfattning att utgången i målet nog hade blivit den omvända om skälen för det sena åberopandet hade redogjorts i förvaltningsrätten. I vart fall om den sökande leverantören hade redogjort för att rimliga försök gjorts för att få del av konkurrentens anbud. Kammarrättens domskäl kan även tolkas så, och en sådan tillämpning anser jag skulle vara rimlig.

Vidare anser jag att reglerna om preklusion och innebörden av reglerna förtjänar att uppmärksammas, bl.a. för att samtliga aktörer som deltar i upphandlingar ska bli mer medvetna om samt känna till ”spelreglerna”.

• För det första ska det påminnas om att preklusion prövas på eget initiativ av domstolarna och det är således inte något parterna fritt kan disponera över.
• För det andra kan det konstateras att avsaknad av tillgång till konkurrents anbudshandlingar eller andra dokument/bevisning m.m., som utgångspunkt inte ”trumfar” preklusionsreglerna.
• För det tredje kan det, på motsvarande tema, framhållas att preklusionsfristen är tre veckor och inget annat. Detta påverkas t.ex. inte av att domstolen beviljar anstånd att inkomma med yttrande.

Med hänvisning till bl.a. ovan redovisade rättsfall ska det särskilt framhållas att en leverantör som ansöker om överprövning bör vidta ”uttömmande” åtgärder för att få del av relevanta handlingar inom preklusionsfristen. Om detta inte går av någon anledning påminner Kammarrätten nu om att skälen för ett sent åberopande bör redogöras på eget initiativ och i samband med att omständigheterna åberopas.

Avslutningsvis är det min uppfattning att även upphandlande organisationer och domstolar har att vinna på en ökad kunskap om preklusionsreglerna hos leverantörerna. Preklusionsreglerna bör inte heller tillämpas för restriktivt i förhållande till leverantörerna. Allt för stora hinder att åberopa omständigheter efter att treveckorsfristen har löpt ut kan t.ex. leda till en sorts ”gissningslek” med ett ökat antal grunder/omständigheter med onödigt tungrodda överprövningsmål som följd.

Vill ni veta mer om preklusion eller ha hjälp i samband med överprövning, tveka inte att höra av er!