Otillåtet att hänvisa till befintlig leverantör för att svara på frågor från anbudsgivare i pågående upphandling

Under slutet av förra året uppdagades två, på vissa sätt, liknande situationer där upphandlande organisationer hänvisade anbudsgivare till befintlig leverantör för att få svar på frågor i pågående upphandling. Detta har i ett av fallen lett till uppmärksamhet och kritik i media, samtidigt som konkurrensverket öppnat ärende. Inför julen prövades den andra händelsen av Förvaltningsrätten i Stockholm. Utifrån domen, som bl.a. även handlade om hur krav avseende tekniska specifikationer får utformas, kan särskilt följande vara värdefullt att känna till: 

• Tekniska specifikationer får som utgångspunkt inte innehålla hänvisningar till exempelvis ett fabrikat, ett varumärke, ursprung eller tillverkning.  

• Undantag gäller om det är motiverat av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas. I så fall måste en hänvisning följas av ”eller likvärdigt”. 

• Kraven är höga och för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten krävs att det i princip är objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. 

• Den upphandlande organisationen ska kunna motivera att hänvisningen krävs och det är inte tillåtet att hänvisa anbudsgivare till befintlig leverantör för att få den information som krävs.  

Bakgrund

I det mål som förvaltningsrätten prövade hade det genomförts en upphandling av bl.a. bioteknisk drift, service, underhåll och reparation. Utrustningarna var tidigare installerade av en viss leverantör och samma leverantör tilldelades avtal. En anbudsgivare ansökte om överprövning. Flera grunder åberopades till stöd för ansökan om överprövning. Den huvudsakliga invändningen var att upphandlingen hade utformats på ett sätt som i praktiken uteslöt alla andra anbudsgivare än den nuvarande leverantören. 

Den klagande leverantören anförde att upphandlingen inte var teknikneutral och att befintlig leverantören hade en otillåten fördel. Till stöd för detta anfördes bl.a. att anbudsgivarna skulle prissätta cirka 150 reservdelar baserade på den befintliga leverantörens interna artikelnummer. Informationen om befintliga anläggningar och reservdelar var därtill ofullständig, eftersom artikelnummer/produktnamn inte återfanns i publika källor. Det saknades även produktblad, funktionsbeskrivningar, mått, material samt effekt- och flödesdata. Enligt den klagande leverantören gynnade detta befintlig leverantörer och övriga anbudsgivare tvingades att gissa vad som efterfrågades. Den upphandlande organisationen hade varken tagit fram eller offentliggjort den tekniska information som krävdes för att lämna anbud utan hänvisade i stället till befintlig leverantör för tekniska specifikationer. Till följd av dessa brister avstod den klagande leverantören från att lämna anbud.  

Den upphandlande organisationen anförde att det var inte rimligt att ta fram teknisk information för 150 reservdelar. Det hade inte varit möjligt att beskriva det stora antalet efterfrågade produkter tillräckligt preciserat. Den upphandlande organisationen ansågs även att det var naturligt att en leverantör, som planerade att utföra service och underhåll på utrustning som installerats av en annan leverantör, kontaktade den leverantör som utfört installationen för att få teknisk information om reservdelar. Det anfördes även att det är vanligt förekommande i upphandlingar av reservdelar att ange den nuvarande leverantörens artikelnummer samt att det syftar till att vägleda anbudsgivare om de reservdelar och den kvalitet som kan vara aktuella för befintliga anläggningar.  

Med hänvisning till befintlig praxis konstaterade förvaltningsrätten inledningsvis att även om referensprodukter finns fritt tillgängliga på marknaden är det sannolikt att ett företag som inte har produkterna i sitt sortiment, eller inte samarbetar med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som har produkterna i sitt sortiment. Förvaltningsrätten prövade därefter om hänvisningen i nu aktuellt fall var tillåten och inledde med uttalandet att hänvisningen i så fall måste vara motiverad av det som ska anskaffas eller att det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. Sådana hänvisningar får göras om det inte går att beskriva kontraktsföremålet på något allmänt eller generiskt sätt (prop. 2015/16:195 s. 1045).  

Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisningar till visst fabrikat eller varumärke m.m. är inte att den upphandlande myndigheten, exempelvis på grund av kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen. Syftet är, tvärtom, attunderlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas. Av praxis följer att det ska vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten.  

Efter denna redovisning, och konstaterandet att den upphandlande organisationen inte fört fram några konkreta argument om varför det skulle ha varit svårt eller betungande att ta fram beskrivningar för de aktuella reservdelarna, bedömde förvaltningsrätten att hänvisningarna inte var befogade. Avslutningsvis bedömdes det inte heller vara förenligt med principen om transparens att hänvisa anbudsgivare till nuvarande leverantör för att få del av de produktbeskrivningar som behövdes för att kunna lämna anbud. Skälen för det ansågs vara att alla anbudsgivare ska få del av samma information inför anbudsinlämningen samt att det är omöjligt för upphandlande organisation att säkerställa detta om informationen inte kan utläsas av upphandlingsdokumenten.  

Vid ungefär samma tidpunkt uppdagades en liknande fråga i en annan kommun. Såvitt jag känner till har det däremot inte initierats någon överprövningsprocess. I det fallet hänvisade den upphandlande organisationen anbudsgivare som hade frågor i en pågående upphandling att ställa dem till befintlig avtalsleverantör. Detta ledde till medial uppmärksamhet och, av förklarliga skäl, viss kritik. Konkurrensverket öppnade även ett ärende.  

Kommentar

De frågor som prövades av Förvaltningsrätten i Stockholm, och den händelsen som uppdagades i en annan kommun, sätter ljuset på fundamentalt viktiga frågor som har stor betydelse för upphandlingsområdet.  

Enligt min uppfattning är det egentligen ganska självklart att en upphandlande organisation som utgångspunkt inte kan, eller bör, låta annan avgöra och styra vilken information som anbudsgivare får del av. Ett av de mest grundläggande momenten iupphandlingsprocessen är att upphandlingsdokumenten ska innehålla all information som beskriver eller fastställer innehållet i en upphandling. På motsvarande sätt är ett av de grundläggande syftena med likabehandlings- och transparensprincipen att samtliga anbudsgivare, något förenklat, ska ”tävla på samma villkor” och att det finns konkurrens. Det finns ingen skyldighet att neutralisera eller undvika viss leverantörs befintliga konkurrensfördel, men den får däremot inte förstärkas. För mig framstår det som närmast uppenbart att en befintlig leverantör som får möjlighet att styra informationsflödet till sina konkurrenter får en fördel som inte är förenlig med upphandlingsreglerna. Det är däremot bra att detta nu också är klarlagt genom rättslig prövning (även om det ska noteras att förvaltningsrättens avgörande har begränsat prejudikatvärde).   

Det går naturligtvis att förstå hur den upphandlande organisation kan tänka i en sådan här situation. Kanske har den upphandlande organisation inte samma kunskap som leverantörerna, kanske krävs det ett mycket omfattande arbete och nödvändiga resurser kan ibland vara svåra att allokera. Stor arbetsbörda eller svårigheter utgör dock inte godtagbara skäl. Det finns även andra alternativ som möjligen kunde ha medfört att situationerna undveks – t.ex. att samla alla produkter, varor och tjänster i en och samma upphandling eller kanske att genomföra RFI eller annan dialog inför upphandlingen.  

En annan, näraliggande, tanke är att upphandlande organisation – t.ex. efter fråga från anbudsgivare i pågående upphandling – inhämtar information från befintlig leverantör och därefter delger den till frågeställare. Även om det sannolikt är bättre kan det alltjämt ifrågasättas om det är tillåtet, eller i vart fall lämpligt. Det mest korrekta svaret är nog att det ”beror på”. Det är svårare att ifrågasätta (och/eller upptäcka) eftersom alla anbudsgivare får samma information. Anledningen till att ett sådant agerande ändå kan ifrågasättas är att en leverantör fortsatt tillåts att ”styra” vilken information dess konkurrenter får. Den uppenbara frågan är; får övriga anbudsgivare all information som behövs eller bara den informationen som befintlig leverantör vill lämna? Det kan även ifrågasättas att den befintliga leverantören i en sådan situation inte bara har ett informationsöverskott gentemot övriga anbudsgivare, utan även i förhållande till den upphandlande organisationen. Om den upphandlande organisationen t.ex. inte har tillräckliga resurser eller kunskap för att hantera upphandlingen på egen hand bör det i stället övervägas att ta hjälp av extern aktör – då minskar risken för bristande konkurrens och ett agerande som är oförenligt med upphandlingslagstiftningen.  

Vill ni veta mer om offentlig upphandling – tveka inte att höra av er!