Offentligt upphandlade avtal vid konkurs – vad gäller då?

Det har nog inte undgått någon att antalet konkurser har ökat och på senaste tiden har det även varit en del uppmärksammade konkurser som berört offentligt upphandlade avtal. Konkurser medför en del utmaningar och leder till olika frågeställningar. En konkurs innebär att vissa aktörer lider förluster, samtidigt som det för andra kan finnas affärsmöjligheter. På grund av att konkurser är ett högaktuellt tema tänkte jag därför dela med mig om några insikter kring offentligt upphandlade avtal i en konkurssituation. Sammanfattningsvis kan det vara bra att känna till att:

• Civilrättsliga regler gäller som utgångspunkt när en upphandling är avslutad och avtal har ingåtts.
• I upphandlingslagstiftningen är dock möjligheten till byte av leverantör särskilt reglerad.
• Det kan vara tillåtet att ändra avtalet och byta leverantör vid konkurs.
• En ändring av avtalet och byte av leverantör i strid med upphandlingslagstiftningen kan innebära att ett nytt avtal anses ha uppkommit och som kan förklaras ogiltigt då det är en otillåten direktupphandling.

Allmänna utgångspunkter om konkurs och offentligt upphandlade avtal

När ett företag går i konkurs övergår företagets alla tillgångar till ett konkursbo och det utses en konkursförvaltare som tar över ansvaret för tillgångarna. Konkursförvaltarens uppgift är att avveckla företaget och i det uppdraget åligger det förvaltaren att försöka sälja tillgångarna för att därigenom kunna dela ut pengar till borgenärer.

Ett företag som gått i konkurs har ofta flera avtal, som naturligtvis är en tillgång – i många fall dessutom en viktig tillgång. Konkursboet har en rätt att inträda i ett konkursbolags avtal. Detta sker sällan, eftersom det också innebär att konkursboet – utöver tillgångarna – får stå ansvaret för skyldigheterna i avtalet. Samtidigt är det en illa bevarad hemlighet att befintliga avtal kan överlåtas, under förutsättning att avtalet inte innehåller ett uttryckligt förbud. När ett avtal gäller mellan två privata aktörer, som är livskraftiga, blir det sällan några problem om alla är överens och vill samma sak. Ett konkursbo kan naturligtvis också överlåta ett avtal. För offentligt upphandlade avtal gäller samma civil- och avtalsrättsliga regler. Det går däremot inte att undvika att offentligt upphandlade avtal har en viss särskild karaktär. Det finns vissa bestämmelser i upphandlingslagstiftningen som ”hänger kvar” även när en upphandling har avslutats, t.ex. gällande ändringar i avtalet.

Byte av leverantörer i offentligt upphandlade avtal – vad gäller vid en konkurs?

Den allmänna utgångspunkten i upphandlingslagstiftningen är att upphandlande avtal (kontrakt, ramavtal och koncessioner) inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. I upphandlingslagstiftningen finns det dock vissa uttryckliga regler som anger när ändringar av avtal är tillåtna utan att det görs en ny upphandling. Dessa bestämmelser finns i bl.a. 17 kap. 9-14 §§ LOU (och i övriga upphandlingslagar också).

Utifrån vad som är relevant för detta inlägg, och vid en konkurssituation, är det framför allt bestämmelsen om överlåtelse av avtal i 17 kap. 13 § LOU som ska beröras lite mer ingående. I bestämmelsen anges i korthet att ett offentligt upphandlat avtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling om:

1. Den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstrukturering […] eller insolvens, och
2. Det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.

För att ett byte av leverantör ska vara tillåtet förutsätts också att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1-2 §§ LOU och att den nya leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen. Utan att det görs en ny upphandling är det även tillåtet att låta en underleverantör till den befintliga leverantören inträda i leverantörens ställe efter överenskommelse med leverantören och myndigheten.

I de allra flesta fall innehåller offentligt upphandlade avtal villkor om att den upphandlande organisationen har rätt att häva avtalet om leverantören försätts i konkurs. Om inte leverantören fullgör avtalet under konkursen finns det dock oftast en rätt att häva avtalet även utan sådant villkor. När en leverantör försatts i konkurs är det dock inte nödvändigtvis så att den upphandlande organisationen alltid vill häva avtalet, eftersom det också innebär att det måste genomföras en ny upphandling. Det kan dock finnas situationer då det inte heller är nödvändigt (se mer nedan). Om avtalet inte avslutas kan den upphandlande organisationen ändra avtalet genom att byta leverantör, om förutsättningarna ovan är uppfyllda.

Avslutningsvis ska det även framhållas att det tidigare varit osäkert om det är tillåtet att enbart överlåta ett enskilt avtal, eller om konkursboet måste överlåta en större del av konkursbolagets verksamhet. EU-domstolen har dock uttalat att det är tillåtet för en leverantör att överlåta enstaka avtal på grund av omstruktureringar (konkurs), så länge det inte görs i syfte att kringgå reglerna om att en ny upphandling som utgångspunkt ska genomföras och annonseras.

Konsekvens om leverantörsbyte sker i strid med 17 kap. 13 § LOU?

För att det ska vara tillåtet att byte leverantör får leverantörsbytet – utöver vad som redovisats ovan – inte heller innebära att avtalets övergripande karaktär ändras till följd av bytet. Det finns situationer då det inte alltid behöver genomföras något byte, t.ex. om en av tre ramavtalsleverantörer försätts i konkurs. Om det är möjligt att upprätthålla samma fördelningsnyckel eller systematik kring avrop när det fortsättningsvis bara är två leverantörer behöver det, som utgångspunkt, inte genomföras något leverantörsbyte utan det kan vara tillåtet att fortsätta med de kvarvarande två leverantörerna. I en sådan situation måste det t.ex. göras en bedömning av om kontraktets övergripande karaktär ändras. Ett bra utgångspunkt att ha i en sådan situation är att försöka bedöma om den nya avtalsutformningen hade inneburit att andra anbudsgivare skulle ha deltagit, eller lämnat andra priser, i upphandlingen om dessa förutsättningar var kända vid annonseringen.

Om ett leverantörsbyte sker utan att de uttryckliga bestämmelserna i 17 kap. 13 § LOU eller att ändringarna leder till att avtalets övergripande karaktär ändras är konsekvensen att ändringen anses vara en ny upphandling. Om en sådan ny upphandling, på grund av kontraktsvärdet, hade behövt annonseras har ändringen av avtalet således utgjort en otillåten direktupphandling. Detta kan bl.a. leda till upphandlingsskadeavgift för den upphandlande organisationen och att det nya ”ändrade avtalet” förklaras ogiltigt.

Vad bör ni som leverantör tänka på?

Genom praxis från EU-domstolen öppnas det upp för konkursförvaltare att överlåta offentligt upphandlade ramavtal vid avvecklingen av konkursboets tillgångar. För att kunna använda den möjligheten att byta leverantör som är reglerad i upphandlingslagstiftningen är det även nödvändigt att säkerställa att samtliga förutsättningar är uppfyllda. Utöver detta måste det även undersökas om leverantörsbyte kräver godkännande från den upphandlande organisationen.

Om alla dessa förutsättningar är uppfyllda kan det, i vissa fall, vara fördelaktigt för både upphandlande organisation och ny leverantör att ändra avtalet, i stället för att häva avtalet och genomföra en ny upphandling. För leverantörer är det i en sådan situation viktigt att säkerställa att den upphandlande organisationen kommer att godkänna er som ny leverantör, om detta är en förutsättning, innan ett avtal förvärvas från konkursboet. Sådan vetskap kommer att innebära en bättre förhandlingsposition samtidigt som risken att betala för något som visar sig vara värdelöst undviks. Även om man inte vunnit en upphandling som nyligen genomförts kan det därför vara bra, som alltid, att ha koll på upphandlingsdokumentationen samt föra en löpande och transparent dialog med den upphandlande organisationen; det tjänar alla på i längden!

Vill ni veta mer om konkurser eller offentlig upphandling, tveka inte att höra av er!