Nya regler om tillsyn på upphandlingsområdet

I de olika upphandlingsreglerna finns det ett kapitel om tillsyn över respektive lag. Konkurrensverket är den myndighet som utövar tillsyn över att de upphandlande organisationerna efterlever upphandlingsreglerna (bl.a. LOU, LUF och LUK).

Inom ramen för tillsynen har de upphandlande organisationerna sedan tidigare kunnat påföras upphandlingsskadeavgift vid vissa överträdelser reglerna. Den 1 januari 2024 infördes nya regler och verktyg för den tillsyn som Konkurrensverket bedriver, och förändringarna består i korthet av att:  

 

• Konkurrensverket som första instans får besluta om upphandlingsskadeavgift. Tidigare behövde Konkurrensverket ge in en ansökan till förvaltningsrätten om att upphandlande organisationer skulle betala upphandlingsskadeavgift;
   
• Tidsfristen för när Konkurrensverket får besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs från ett år till två år (jämfört med tidsfristen då ansökan tidigare behövde göras hos förvaltningsrätten). 
• Högsta beloppet för en upphandlingsskadeavgift dubblas och får högst vara 20 Mkr, men aldrig överstiga 10 procent av upphandlingens värde;  
• Konkurrensverket får förelägga upphandlande organisationer att ta fram riktlinjer för direktupphandling.  

Bakgrund

Det är ingen nyhet att det utövas tillsyn över att upphandlingsreglerna följs eller att det är Konkurrensverket som ansvarar för detta. På motsvarande sätt är det inte heller någon nyhet att upphandlingsskadeavgift är ett viktigt verktyg i det arbetet. Med början den 1 januari 2024 har det däremot införts nya regler som syftar till en effektivare tillsyn.  

De huvudsakliga förändringarna 

De nya reglerna för tillsynen innebär i korthet att Konkurrensverkets befogenheter utökas. Sedan tidigare har Konkurrensverket haft möjlighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift upp till max 10 Mkr. Detta har varit det mest kraftfulla verktyget inom ramen för tillsynen, även om det naturligtvis också har varit möjligt att meddela tillsynsbeslut. Syftet med tillsynsbesluten är att uppmärksamma upphandlande organisationer på att de har brutit mot upphandlingsreglerna men sådana beslut förenas inte med vite, böter eller annan sanktion.  

 

Genom de nya reglerna för tillsyn behöver Konkurrensverket inte längre ansöka hos domstol om att en upphandlande organisation ska betala upphandlingsskadeavgift, utan Konkurrensverket ges nu befogenhet att som första instans meddela beslut om upphandlingsskadeavgift (ansökningsförfarandet slopas). Konkurrensverkets beslut kan överklagas till förvaltningsrätt av den upphandlande organisationen.  

 

Taket för upphandlingsskadeavgiftens storlek har dessutom höjt från 10 Mkr till 20 Mkr. Syftet med ändringen är att tillämpa avgifter som är tillräckligt avskräckande. Beloppet kan uppfattas som stort i förhållande till upphandlingar med begränsat värde, men avsikten är att det också ska vara avskräckande för upphandlingar med stora värden. Det ska även noteras att upphandlingsskadeavgiften kan vara allt mellan 10 000 kr och 20 Mkr samt att avgiften inte får överstiga 10 procent av upphandlingens värde.  

 

Tiden som Konkurrensverket har på sig att besluta om upphandlingsskadeavgift har också dubblerats, jämfört vad som gällde i tidigare ansökningsförfarande. Möjligheten för Konkurrensverket att besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs således från ett till två år i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet. Syftet med att förlänga tiden för Konkurrensverket är att stärka och utöka möjligheten att upptäcka/utreda ärenden som är mer komplexa och omfattande. 

 

Utöver de ändringar som gäller upphandlingsskadeavgift ställs det numera högre krav på den upphandlande organisationens dokumentationsskyldighet. All dokumentation som omfattas av dokumentationsplikten ska numera vara slutförd senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller ett beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats. Konkurrensverket har även getts befogenhet att förelägga upphandlande organisationer att upprätta riktlinjer för direktupphandling. En skyldighet att ha sådana riktlinjer har funnits sedan tidigare, och syftet med den skärpta tillsynsregeln är att uppmuntra upphandlande organisationer att reflektera över sina direktupphandlingsrutiner och tillämpa dem på ett strategiskt och medvetet sätt, men även att kunna upprätthålla och garantera efterlevnaden.  

När riskerar upphandlande organisation upphandlingsskadeavgift?  

När det gäller upphandlingsskadeavgift, som ju är det främsta verktyget i tillsynen, kan det framhållas att reglerna är olika utformade beroende på vad det är för överträdelse som den upphandlande organisationen har begått. I vissa fall ska Konkurrensverket besluta om upphandlingsskadeavgift medan Konkurrensverket i andra situationer får fatta ett sådant beslut.  

 

Konkurrensverket ska besluta om upphandlingsskadeavgift om en förvaltningsdomstol har fastställt att ett upphandlat avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Detsamma gäller om ett avtal har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket får besluta om upphandlingsskadeavgift om den upphandlande organisationen har slutit ett avtal utan föregående annonsering i de fall annonsering krävs; detta gäller både om en upphandling som överstiger tröskelvärdet inte har annonserats enligt de direktivstyrda reglerna, eller om en upphandling som understiger tröskelvärdet inte har annonserats enligt de nationella reglerna. Alla upphandlingar som överstiger direktupphandlingsgränsen ska annonseras på ett eller annat sätt (om inte något förfarande utan annonsering är tillåtet).  

NORMAs analys och kommentar

De nya och förändrade tillsynsreglerna innebär inte någon dramatisk förändring i sak. Det kan visserligen bli kännbart för de upphandlande organisationerna att taket för upphandlingsskadeavgiften höjs, men eftersom det finns ett ”gummiband” i hur stor avgiften kan bli kommer det sannolikt inte att medföra någon större skillnad. Ambitionen hos de upphandlande organisationerna är naturligtvis att efterleva upphandlingsreglerna, men om ett höjt tak medför att någon eller några organisationer skärper sitt fokus på efterlevnad ytterligare är det naturligtvis positivt!  

 

Den stora förändringen är ”processuell” och avser det faktum att Konkurrensverket nu får befogenhet att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift. Den omständigheten att ansökningsförfarandet slopas, och att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift förlängs, är positivt och kommer förhoppningsvis leda till att tillsynen blir mer effektiv och omfattande med fler beslut; tillsyn är alltid bra eftersom det leder till en bättre marknad för offentlig upphandling.  

 

Konkurrensverket har fortfarande bevisbördan för att en upphandlande organisation är skyldig att betala upphandlingsskadeavgift, så det kommer alltjämt att finnas krav på rättssäkerhet. I vilken grad upphandlande organisationer kommer att överklaga Konkurrensverkets beslut återstår att se. Min bedömning är att Konkurrensverket fortsatt kommer att göra ordentliga utredningar (särskilt då tidsfristen förlängs) och att besluten kommer att vara välgrundade samt fler. Förhoppningen är därför att tillsynen kommer att bli mer effektiv och omfattande samtidigt som antalet mål i domstol som rör upphandlingsskadeavgift kommer att minska.