Nya regler för överprövning av upphandling – hur påverkas leverantörer? 

Den 1 juli 2022 började nya regler att gälla för överprövning av upphandlingar. I kombination med Högsta förvaltningsdomstolens avgörande (som redovisats här) om att leverantörer behöver påtala brister och otydligheter i en upphandlings inledande skede har spelreglerna för att överpröva upphandlingar förändrats.

Detta har varit ett omdebatterat ämne under lång tid och syftet med lagändringar är framför allt att domstolsprocesserna ska bli snabbare och mer förutsebara. Ett ytterligare syfte som kan utläsas är att minska antalet överprövningar. Mot bakgrund av den senaste utvecklingen på upphandlingsområdet är det viktigt att betona att en ambition att minska antalet överprövningar inte bör ske på bekostnad av leverantörernas möjlighet att på ett rättssäkert sätt överpröva en upphandling. Som leverantör är det dock nödvändigt att förhålla sig till de nya reglerna och därför bra att känna till att det numera:

• Ställs högre krav på att vara aktiv och väl förberedd inför en överprövningsprocess.
• Finns anledning att vara ännu mer noggrann under inledningen av en upphandling samt gå igenom upphandlingsdokument och överväga om det är något som bedöms strida mot upphandlingslagarna.
• Är nödvändigt att i princip direkt åberopa samtliga omständigheter och grunder vid en ansökan om överprövning.

 

Vad är det som ändras i de nya reglerna?

Regeringen har övervägt olika förslag på lagstiftningsåtgärder för att snabba på överprövningsprocesserna och att minska antalet överprövningar. Vissa förslag som diskuteras har inte lett till lagstiftning; bl.a. har det inte införts regler om ansvar för motpartens rättegångskostnader eller ansökningsavgift.

 

De mest betydelsefulla ändringarna som införts kan sammanfattas enligt följande:

 

• Ett skyndsamhetskrav införs för domstolarna i mål om överprövning av upphandling och avtals ogiltighet; någon tidsfrist införs dock inte. Det är svårt att på förhand veta hur detta kommer att falla ut, men det skulle möjligen kunna påverka leverantörerna på så sätt att domstolarna blir mer restriktiva med att bevilja anstånd.

 

• Det införs regler om preklusion. Detta innebär att den leverantör som ansöker om överprövning måste åberopa samtliga omständigheter och grunder för sin talan inom tre veckor från det att ansökan gavs in till förvaltningsrätten. Åberopas nya omständigheter efter denna tidpunkt kommer förvaltningsrätten som huvudregel inte att pröva dessa. Undantag från huvudregeln gäller om leverantören kan visa att omständigheterna inte kunnat åberopas tidigare eller om leverantören har giltig ursäkt. Preklusionsregeln i förvaltningsrätten gäller endast leverantören.

 

• Det införs även preklusionsregler i kammarrätten. Vid överklagande till kammarrätten får parterna inte åberopa nya omständigheter. Undantag gäller om omständigheterna inte kunde åberopas i förvaltningsrätten eller det annars finns giltig ursäkt. Preklusionsreglerna i kammarrätten gäller både leverantör och upphandlande myndighet/enhet.

 

• Reglerna om preklusion gäller enbart nya omständigheter. Regeländringarna omfattar således inte möjlighet att åberopa ny bevisning.

 

• Det införs nya regler om vissa tidsfrister. Fristen för att ansöka om överprövning av avtals giltighet efter upphandling på det icke direktivstyrda området (dvs. understigande tröskelvärdet) får motsvarande reglering som gäller för de direktivstyrda upphandlingarna. Detta innebär att tidsfristen för att ansöka om överprövning av avtals giltighet kortas ner till 30 dagar från det att en upphandlande enhet har publicerat en efterannons. Fristen för att väcka talan om skadestånd ändras på så sätt att detta ska göras inom ett år från det att leverantör får – eller borde ha fått – kännedom om att avtal ingåtts. Tidigare beräknades fristen från den tidpunkt då avtalet hade ingåtts. Talan om skadestånd får dock alltid väckas inom ett från det att en dom som förklarar ett avtal ogiltigt vann laga kraft.

 

• Det införs även tidsbegränsningar för hur länge vissa omständigheter får beaktas i syfte att besluta om uteslutning av leverantör. För att utesluta leverantör på grund av brott får upphandlande enhet/myndighet inte låta en dom som meddelats för mer än fem år sedan ligga till grund för uteslutning. Vid andra missförhållanden får inte andra händelser än sådana som inträffade för mer än tre år sedan ligga till grund för ett beslut om uteslutning.

 

Vad bör ni som leverantör tänka på?

 

De viktigaste ändringarna för leverantörer att ha koll på är preklusionsreglerna. Redan tidigare i år har leverantörerna behövt anpassa sig till en ny verklighet med långtgående krav på att vara aktiv och påtala brister och otydligheter under upphandlingen. Preklusionsreglerna innebär ett ytterligare steg i samma riktning eftersom leverantören nu även måste vara mer aktiv under inledningen av en överprövningsprocess. Regeländringarna innebär också att utrymmet att åberopa nya omständigheter i ett senare skede av domstolsprocessen är begränsat.

 

Om tillräckliga åtgärder inte vidtas under inledningen av överprövningsprocessen kan detta påverka utgången i överprövningen. På grund av regeländringarna kan det därför vara en god idé att se över sina processer och arbetssätt vid deltagande i upphandlingar; leverantörer bör i ett så tidigt skede som möjligt säkerställa sådant som ifrågasätts i upphandlingen för att inte missa detta vid en eventuell överprövning. De åtgärder som en leverantör numera vidtar för att påtala brister i en upphandling kan med fördel användas genom att dokumentera och överväga hur brister i upphandlingen och svar eller förklaringar från enheten/myndigheten också skulle kunna ifrågasättas i en överprövningsprocess.

 

Tiden för att ansöka om överprövning är knapp och genom de nyinförda preklusionsreglerna har marginalerna i en överprövningsprocess blivit än mindre. För att inte gå miste om en effektiv överprövningsprocess och för att öka möjligheterna till framgång har det därför blivit ännu viktigare att i ett så tidigt skede som möjligt vara förberedd och – i den mån det är möjligt – ha klarhet i upphandlingens brister då tilldelningsbeslutet meddelas.