2022-12-13

HFD fortsätter att lägga pusslet för skadebedömningen vid överprövning av offentliga upphandlingar

Den 6 juli i år meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) ytterligare ett avgörande med fokus på skadebedömningen i överprövning av offentliga upphandlingar.

HFD klargjorde att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav. Utgången är förhållandevis väntad, särskilt mot bakgrund av HFD 2022 ref 4, och är även i linje med hur de flesta förvaltningsdomstolar tidigare redan har sett på saken. I viss mån leder avgörandet däremot till följdfrågor samtidigt som leverantörer ställs inför nya överväganden. Sammanfattningsvis kan det vara bra att känna till att:

En leverantör som kan påvisa brister i ett krav anses inte lida eller riskera att lida skada om det finns ett annat krav som leverantören inte har uppfyllt;
Det kan uppstå vissa gränsdragningsfrågor om en brist i upphandlingen är av sådant slag att leverantören kan anses lida eller riskera att lida skada när ett annat krav inte är uppfyllt;
Den numera så viktiga påtalandeskyldigheten kan få ökad betydelse;
Motiven för leverantörer att ansöka om överprövning innan tilldelningsbeslutet har i viss mån ökat.

HFD 2022 ref 30 i korthet

I upphandlingen hade en leverantörs anbud förkastats eftersom det inte bedömdes uppfylla ett antal obligatoriska krav. Leverantören ansökte om överprövning och gjorde gällande att upphandlingen skulle göras om. Som grund för talan anfördes att leverantören dels uppfyllde ett av de obligatoriska kraven (”Krav 1”), dels att andra obligatoriska krav (”Krav 2”) var oprecist formulerade och stred mot principen om transparens. Leverantören gjorde även gällande att upphandlingen skulle göras om även om Krav 1 inte bedömdes vara uppfyllt. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten bedömde att leverantören inte hade uppfyllt Krav 1, men kammarrätten ansåg att Krav 2 hade brister i transparens och att det var tillräckligt för att bifalla ansökan om överprövning. Av HFD:s avgörande kan bl.a. följande utläsas:

HFD ansåg att det var utrett att leverantören inte uppfyllde Krav 1 och att det måste finnas ett orsakssamband mellan en konstaterad brist och sökandens skada eller risk för skada för att domstolen ska besluta om ingripande i upphandlingen.

Enligt HFD kunde det inte uteslutas att leverantören skulle kunna ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av Krav 2 som var bristfälligt utformade, om ansökan om överprövning hade gjorts i det konkurrensuppsökande skedet.

Leverantören hade inte ansökt om överprövning i det konkurrensuppsökande skedet, och HFD ansåg att det inte kunde bortses från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång. Det bedömdes inte heller ha framkommit något som talade för att leverantören skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om bristerna i Krav 2 inte hade förelegat.

Av HFD:s avgörande går det alltså att dra slutsatsen att en leverantör vars anbud har förkastats till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett krav inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

Som angetts inledningsvis är avgörandet förhållandevis väntat och på sätt och vis rimligt; för att en leverantör ska anses lida eller riskera att lida skada krävs att det föreligger ett orsakssamband mellan en brist i upphandlingen och den skada som görs gällande. I de fall en leverantör inte har uppfyllt ett visst krav, och den brist som görs gällande är hänförlig till andra delar av upphandlingen som inte hänger ihop med det krav som inte uppfyllts, framstår det som förhållandevis klart att sådant orsakssamband saknas.

Avgörandet från HFD besvarar däremot inte fullt ut vad som gäller om anledningen till att en leverantör inte uppfyller ett visst krav i upphandlingen beror på bristande utformning av andra krav (dvs. att kraven är beroende av varandra eller på något sätt hänger ihop). Det kan naturligtvis bli fråga om förhållandevis svåra gränsdragningsfrågor kring detta, men det naturliga svaret borde vara att utgången blir den motsatta till HFD 2022 ref. 30, eftersom det då föreligger ett orsakssamband mellan bristen och leverantörens skada eller risk för skada. HFD har lämnat dörren på glänt i detta avseende genom följande uttalande:

”Det har inte kommit fram något som talar för att leverantören skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat”.

Vad bör man som tänka på leverantör?

Det är nu klarlagt att det som utgångspunkt inte är möjligt för leverantörer att vinna framgång i en överprövningsprocess på grund av otydligt eller bristfälligt utformade krav om det samtidigt finns andra krav som leverantören inte uppfyller. Detta leder bl.a. till att påtalandeskyldigheten blir ännu viktigare, då t.ex. ett antagande om att man förstår ett visst krav senare kan visa sig ha varit felaktigt. Även om man har påtalat flera brister i en upphandling begränsas möjligheten att vinna framgång i en överprövningsprocess om myndigheten/enheten bedömer att leverantören inte uppfyller ett annat krav än de påtalade. Det är därför viktigt att ställa frågor eller begära förtydliganden i samtliga fall där det är av intresse – dvs. hellre för många frågor än för få!

I någon mån behöver leverantörer – i högre grad än tidigare – nu även överväga och ta ställning till om det finns anledning att ansöka om överprövning redan under anbudsfasen för att undvika den situation som inträffade i HFD 2022 ref 30. Detta gäller särskilt om leverantören t.ex. är tveksam till om ett visst krav i upphandlingen kan uppfyllas. Om leverantören uppmärksammar brister eller otydligheter under anbudsfasen kan det därför finnas skäl att ansöka om överprövning direkt; det minskar risken för att det senare bedöms att leverantören inte uppfyller ett visst krav och leder till att de identifierade bristerna med säkerhet blir prövade i domstol. I de fall leverantörens osäkerhet kan lösas genom frågor/förtydliganden minskar naturligtvis anledningen att ansöka om överprövning.

I de fall leverantören är säker på att uppfylla alla krav finns det som utgångspunkt ingen anledning att ansöka om överprövning på grund av andra brister och otydligheter, eftersom det är slöseri med resurser; då är det i stället viktigt att påtala samtliga brister och otydligheter i upphandlingen (vilket det alltid är). Hur långt påtalandeskyldigheten sträcker sig och vilka ytterligare följdåtgärder en leverantör ska vidta (t.ex. vid otydliga svar från myndighet/enhet) är inte helt klarlagt i nuläget. HFD 2022 ref 30 kan möjligen tolkas som att HFD är av uppfattningen att en leverantör som inte får tillräckliga förtydliganden från myndighet/enhet bör ansöka om överprövning i det konkurrensuppsökande skedet; det ligger även i linje med att leverantören ska begränsa dess skada. Det ska betonas att detta inte uttryckligen uttalas av HFD.

Även om en leverantör ansöker om överprövning i ett tidigt skede av upphandlingen kan leverantören tyvärr inte helt ”andas ut”. I de fall ansökan om överprövning görs i ett tidigt skede behöver leverantören även överväga om anbud ska ges in ändå, trots överprövningen. Det finns nämligen en risk att upphandlingen fortgår och att tilldelningsbeslut meddelas även om det har initierats en överprövning; det enda myndigheten/enheten inte får göra innan överprövningen har slutförts är att ingå avtal. Om den leverantören som har ansökt om överprövning inte också har lämnat anbud kommer tidpunkten för anbudsinlämning ha passerat när överprövningen slutförs, med den följen att leverantören då inte kan erhålla tilldelning (under förutsättning att man inte vinner framgång i överprövningsprocessen och upphandlingen görs om).

Sammanfattningsvis leder HFD:s avgörande till vissa klargöranden, men innebär också att leverantörerna ställs inför ytterligare överväganden under inledningen av en upphandling. Det viktigaste att komma ihåg är att påtalandeskyldigheten är central och att det kan behöva ställas förhållandevis omfattande frågor m.m.. Numera finns det även goda skäl att ställa frågor eller begära förtydliganden avseende sådana krav där leverantören är osäker på om de kan uppfyllas (även om det kanske inte utgör en brist eller otydlighet). Det kan även finnas anledning att i vissa situationer överväga att ansöka om överprövning i ett tidigt skede av upphandlingen.

Vill ni veta mer om eller få stöttning i överväganden i en upphandlings inledande skede, när otydligheter ska påtalas eller i samband med en överprövning – tveka inte att höra av er!