Hemligheter i offentlig upphandling – tre insikter om offentlighet och sekretess!

När leverantörer deltar i en offentlig upphandling, och lämnar in anbud, blir anbudet omedelbart en allmän handling. Beroende på vad det är för typ av upphandling och vad som efterfrågas av den upphandlande organisationen kan anbudet behöva innehålla affärshemligheter och verksamhetskritisk information, som anbudsgivaren inte vill att konkurrenter ska få ta del av. Den rättsliga utgångspunkten är att anbudet – så fort upphandlingen är avslutad – ska lämnas ut eftersom det är en allmän handling, men för att anbudsgivaren inte ska lida skada finns det regler i offentlighet- och sekretesslagen som medför att vissa uppgifter inte får lämnas ut. Det är inte alltid helt lätt att avgöra var gränsen går mellan den s.k. offentlighetsprincipen och skyddet för anbudsgivares affärshemligheter, eller hur den upphandlande organisationen och anbudsgivaren bör agera. När det gäller sekretess i offentlig upphandling vill jag i detta inlägg lyfta fram att:

• Leverantörer bör lämna en noga övervägd och tydligt motiverad sekretessbegäran till anbudet;
• Den upphandlande organisationen ska göra en noggrann sekretessprövning;
• Sekretessfrågor i offentlig upphandling medför flera svårhanterade frågeställningar.

Vad ska leverantören göra för att skydda affärshemligheter?

Det ska inledningsvis betonas att en handling som sådan inte kan omfattas av sekretess, utan det är uppgifter i en allmän handling som kan bli föremål för sekretess. Ett anbud som leverantörer lämnar kan innehålla flera uppgifter som utgör affärshemligheter eller på annat sätt är verksamhetskritiska. Den första frågan som är viktig att ta ställning till är om alla sådana uppgifter också kan omfattas av sekretess. Det tråkiga – men korrekta svaret – är att det beror på.

Sekretess gäller för uppgifter om leverantörens affärs- eller driftförhållanden om det av särskild anledning kan antas att leverantören kan lida skada om uppgiften lämnas ut. Genom praxis finns det viss vägledning om vilka uppgifter som kan, eller ska, omfattas av sekretess. Det kan bl.a. noteras att uppgifter om delpriser typiskt sett inte lämnats ut; under förutsättning att uppgifterna ger information som kan skada anbudsgivarens konkurrenskraft, t.ex. genom att avslöja prissättningsstrategier eller liknande. Vidare har referensuppgifter och information om kunder ansetts vara skyddsvärt, samtidigt som CV eller andra uppgifter om anställda/konsulter kan vara skyddsvärda om arbetskraften utgör en viktig tillgång i den bransch som upphandlingen avser. Avslutningsvis kan det även nämnas att uppgifter om anbudsgivarens organisation, processer, metoder och arbetssätt m.m. ofta anses vara skyddsvärda; detta beror på att anbudsgivarens konkurrensmöjligheter påverkas negativt om övriga leverantörer får del av informationen.

Det som redovisats ovan är endast exempel på vissa typer av uppgifter som är vanligt förekommande i diskussioner som berör sekretess i offentliga upphandlingar. Med det sagt, är det utifrån praxis svårt att i förväg avgöra om viss uppgift i ett särskilt anbud i en specifik upphandling ska omfattas av sekretess. Det som i praktiken blir avgörande är hur den upphandlande organisationen i det enskilda fallet bedömer en viss uppgift efter att en allmän handling har begärts ut. För att försöka påverka den upphandlande organisationen inför det beslutet bör en leverantör till sitt anbud bifoga en sekretessbegäran som i vart fall innehåller följande:

• Vilka uppgifter som ska omfattas av sekretess;
• Grunden för att uppgifterna ska omfattas av sekretess;
• Varför ni som anbudsgivare skulle lida skada om uppgifterna lämnas ut;
• En skrivning om att ni vill bli kontaktade innan uppgifter lämnas ut efter att en begäran framställts.

Är det riskfritt om man har lämnat in en sekretessbegäran?

Oavsett om en sekretessbegäran lämnas in så finns det inga garantier att uppgifter i ens anbud slutligt kommer att beläggas med sekretess. Det är den upphandlande organisationen som är skyldig att tillämpa offentlighet- och sekretesslagen och som ska göra en sekretessprövning i samband med en begäran om att ta del av allmänna handlingar.

Genom att upprätta en tydlig och utförlig sekretessbegäran ökar dock sannolikheten för att den upphandlande organisationen kommer att fatta ett beslut som inte medför skada för anbudsgivaren. Även om anbudsgivarens sekretessbegäran inte är bindande för upphandlande organisationer framgår det ofta i praxis att det saknas skäl att ifrågasätta en anbudsgivares uppfattning om att uppgifter är känsliga och påverkar anbudsgivarens konkurrenssituation. Om ni som leverantör vill öka chanserna för att affärshemligheter ska omfattas av sekretess bör ni därför, redan i samband med att anbudet lämnas, säkerställa att sekretessbegäran har en lämplig omfattning, är tydlig och innehåller motiveringar till stöd för varför ni skulle lida skada om uppgifterna lämnas ut – det sistnämnda är lätt att glömma bort!

Ett annat alternativ är att försöka utforma anbudet på ett sätt som innebär att affärshemligheter inte anges i anbudet. Detta är möjligt i vissa typer av upphandlingar, medan det i andra inte är ett alternativ. I sådana upphandlingar är möjligheterna att vinna i princip utesluten om affärshemligheter eller det som framhäver anbudsgivarens spetsegenskaper inte anges i anbudet. Incitamenten att lägga tid på att utforma en väl avvägd och noggrann sekretessbegäran är därför större i dessa upphandlingar.

Offentlighet vs. sekretess – en större fråga än det enskilda fallet och svåra avvägningar

Som redovisats ovan är det den upphandlande organisationen som ytterst bär ansvaret för att offentlighet- och sekretesslagen tillämpas korrekt; det innebär att uppgifter som är skyddsvärda ska hållas hemliga och att uppgifter som inte är det ska lämnas ut (oavsett vad som anges i en sekretessbegäran). På motsvarande sätt vill leverantörerna skydda sina egna affärshemligheter, men tar gärna del av sina konkurrenters dito. Sekretess inom offentlig upphandling är således förenat med ett antal frågeställningar som – i ärlighetens namn – är ganska svåra att lösa på ett enhetligt och bra sätt. Följande frågeställningar är värda att lyfta fram.

Rättssäkerhet: Den rådande uppfattning – som jag också delar – är att upphandlande organisationer ofta brukar hörsamma och meddela beslut i enlighet med en sekretessbegäran när någon annan begär att ta del av anbud. Detta leder, i många situationer, till att det kan vara svårt att genomföra en överprövning på ett fullgott sätt. Detta beror på att de anbudsgivare som inte fått tilldelning i upphandlingen har små möjligheter att kontrollera den vinnande leverantörens anbud och således även den upphandlande organisationens beslut (även om det till viss del men inte helt kan ”läkas” genom domstolens utredningsansvar och/eller eventuell edition). Det påverkar även möjligheten att föra bevisning i ett sådant mål. En felaktig eller alltför omfattande sekretessprövning från de upphandlande organisationerna kan därför påverka rättssäkerheten vid genomförande av offentliga upphandlingar.

Upphandlarens utmaning: De flesta upphandlande organisationer vill undvika överprövningar, och det är därför behagligt att den leverantör som ansöker om överprövning får börja i uppförsbacke genom att vinnande leverantörs anbud i stor utsträckning beläggs med sekretess. Det bör däremot övervägas om ett sådant agerande är ändamålsenligt eller faktiskt gynnar den upphandlande organisationen. I det kortsiktiga perspektivet synes så vara fallet, eftersom det sannolikt leder till färre överprövningar. Om man lyften blicken och funderar över dessa frågor i ett större perspektiv kan det däremot ifrågasättas om det är lika bra. Utöver den tillsyn som Konkurrensverket utövar på upphandlingsområdet är det leverantörerna som har ansvaret att genom överprövning säkerställa att enskilda upphandlingar genomförs korrekt. När möjligheten till kontroll minskas på grund av att stora delar av anbud sekretessbeläggs kan det ifrågasättas om upphandlingar faktiskt utsätts för kontroll på det sätt som är avsett. Agerandet att mer slentrianmässigt godta anbudsgivares sekretessbegäran ökar även risken för att upphandlande organisationer accepterar och tilldelar avtal till fel anbud (dvs. inte det ekonomiskt mest fördelaktiga) eftersom övriga leverantörer inte kan, eller kommer, att kunna överpröva ett sådant tilldelningsbeslut.

Leverantörens två ansikten: Även leverantören står inför svåra utmaningar när det kommer till sekretess i offentliga upphandlingar. Som utgångspunkt ser den enskilda leverantören naturligtvis om sitt eget hus, och vill att uppgifter i ens eget anbud ska omfattas av sekretess. Samtidigt vill leverantören gärna ta del av uppgifter i konkurrenters anbud. Problemet uppstår, eller blir i vart fall särskilt tydligt, då en leverantör som t.ex. kommit på andra plats i en upphandling begär ut vinnande anbudsgivares anbud. Om den anbudsgivare som kom tvåa har begärt att motsvarande uppgifter, som begärs ut, i sitt eget anbud ska omfattas av sekretess – varför ska då den vinnande anbudsgivarens uppgifter lämnas ut? Som leverantör bör man därför noggrant överväga om, och i så fall vilka, uppgifter som en sekretessbegäran ska omfatta. Detta är naturligtvis ingen lätt fråga att besvara, då en vinnande anbudsgivare kan ha nytta av en konkurrents uppgifter i en framtida upphandling och om en sekretessbegäran inte lämnas in blir uppgifterna sannolikt tillgängliga.

Avslutande kommentar

Sekretess i offentliga upphandlingar är ett ämne som berör. Det är en viktig fråga som både leverantörer och upphandlande organisationer behöver ta på allvar, och inte hantera slentrianmässigt. De upphandlande organisationerna ska genomföra väl avvägda, noggranna och korrekta sekretessprövningar. Leverantörerna behöver å sin sida noggrant överväga vilka uppgifter som faktiskt är känsliga samt säkerställa att en sekretessbegäran är effektiv och skyddar leverantören på ett fullgott sätt – utan att lägga krokben på sig själv i de fall konkurrenters anbud behöver begäras ut.

Vill ni veta mer om sekretessprövningar i samband med offentlig upphandling, eller vill ni ha hjälp med sekretessfrågor i samband med anbudsgivning – tveka inte att höra av er!