EU-reglerna om offentlig upphandling föremål för översyn – vad händer just nu?

Den nuvarande svenska upphandlingslagstiftningen genomfördes 2017 och bygger i huvudsak på olika EU-direktiv. Detta är inte de första direktiven utan det har funnits föregångare, som låg till grund för de tidigare svenska upphandlingslagstiftningen. Några av de huvudsakliga syftena med 2014 års EU-direktiv var att upphandlingarna skulle bli enklare, att underlätta för små- och medelstora företag att delta i upphandlingar, öka förutsättningarna för miljö- och hållbarhetshänsyn samt att motverka korruption. Under årens lopp har det även gjorts ett antal olika förändringar på upphandlingsområdet. Utöver en övergripande ”trend” att på olika sätt använda offentlig upphandling som medel för att uppnå särskilda mål (t.ex. miljö och hållbarhet) har det även funnits visst fokus på ytterligare förenkling. Trots detta har det riktats kritik mot EU-direktiven, bl.a. för att de är alltför komplicerade och detaljerade samt att det inte skapats ökad konkurrens m.m. Mot bakgrund av detta har EU-kommissionen agerat och påbörjat en översyn. I korthet kan det i nuläget noteras att:

• EU-kommissionen meddelade under 2024 att det avsågs att göra en revidering av 2014 års EU-direktiv (EU-direktivet som ligger till grund för LUFS ingår dock inte).

• Syftet med uppgavs vara att granska hur reglerna fungerar i hela EU och om nuvarande regler bl.a. är lämpliga för dess ändamål och uppnår avsedda mål. Det finns även en avsikt att förenkla regelverket.

• Ett s.k. offentligt samråd har startas där intressenter även har kunnat lämna synpunkter fram till och med den 7 mars tidigare i år.

• En utvärderingsrapport från samrådet ska lämnas senare i år men utifrån en sammanfattning, som publicerats av EU-kommissionen i våras, framstår det som att syftena med EU-direktiven från 2014 inte verkar ha uppnåtts. Baserat på de uppgifter och synpunkter som lämnats synes det finnas en uppfattning om att regelverket inte är tillräckligt enkelt eller flexibelt och att det inte heller har lätt till ökad konkurrens. Viss diskrepans kan möjligen även skönjas mellan beställares och leverantörers syn på regelverkets betydelse för miljö och hållbarhet samt om regelverket uppmuntrar till inköp där sådana faktorer främjas.

• Det fortsatta arbetet avser att resultera i ett förslag på reviderat upphandlingsregelverk i slutet av år 2026. Om det innebär ett faktiskt och konkret förslag på lagstiftning från EU-kommissionen är dock inte säkert utan det får tiden utvisa. Om så blir fallet kommer det sannolikt även att dröja innan det blir verklighet då det ska föregås av beredning m.m.

Kort bakgrund

I slutet av 2023 publicerade Europeiska revisionsrättens en rapport om offentlig upphandling i EU, där det bl.a. framfördes kritik mot bristande konkurrens i offentliga upphandlingar. I andra rapporter från EU har det även lyfts fram att konkurrenskraften inom den inre marknaden behöver stärkas. Det är sannolikt inte enbart på grund av dessa rapporter men senare under 2024 kom EU:s råd till slutsatsen att det behövde göras en ordentlig analys, inkl. en strategisk handlingsplan för offentlig upphandling. Inom ramen för det som berör offentlig upphandling kan bl.a. noteras att grundorsaken till den minskade konkurrens behövdes undersökas och i övrigt försöka komma till rätta med de problem som identifierades i tidigare rapporter.

Vad kan förväntas?

Det är av förklarliga skäl svårt att i detalj avgöra vad översynen kommer att resultera i eller hur ett förslag på revidering eller eventuellt lagstiftningsförslag kommer att se ut. Inför att översynen skulle påbörjas listades dock vissa aspekter som EU bedömde borde ingå i översynen; att förenkla regelverket, att säkerställa tillgång till kritiska teknologier, varor och tjänster samt att möjliggöra premiering av produkter från den inre marknaden. I olika sammanhang har det även framförts ett behov av att öka konkurrensen samt att främja miljö, hållbarhet och innovation. Det är därför sannolikt att även sådana faktorer kommer att ha en viktig roll i den fortsatta översynen och eventuella kommande lagstiftningsarbeten.

Som nämnts ovan har det även varit möjligt för alla intressenter att lämna synpunkter till samrådet och det har även utsetts en expertgrupp som ska bistå med sakkunskap i arbetet.

Utifrån den sammanfattning som EU-kommissionen har publicerat från inlämnade synpunkter kan det bl.a. noteras att många har ansett att konkurrensen inte har ökat. Det har inte heller framkommit att det finns någon tydlig uppfattning att EU-direktiven är tillräckligt flexibla eller att reglerna blivit enklare. Därtill finns även en skillnad mellan hur upphandlande organisation och leverantörer ser på offentlig upphandling och miljö. En högre andel upphandlande organisationer tyckte att upphandlingsreglerna uppmuntrade till inköp som främjade miljö medan andelen leverantörer som inte tyckte det var högre. Det kan även utläsas att upphandlingar på det direktstyrda området i många fall inte anses vara enklare eller ge ytterligare mervärde jämfört med upphandlingar som styrs av nationella regler.

Även om det är intressant att ta del av dessa uppgifter är det naturligtvis allt för tidigt att försöka avgöra vad den fortsatta översynen kommer att resultera i. EU-kommissionen avser dock att föreslå ett reviderat upphandlingsregelverk i slutet av år 2026. I nuläget vet vi dock inte om det också innebär att det kommer att föreslås ny lagstiftning eller när/om den i så fall kommer att genomföras. Med hänsyn till det resultat som publicerats hittills är det dock ingen vild gissning att ett stort fokus kommer att ligga på förenkling.

Analys och kommentar

Få ifrågasätter sannolikt att miljö och hållbarhet (i vid bemärkelse) är viktiga faktorer som ska premieras. Med hänsyn till den oerhört stora påverkan som offentliga inköp har, genom hög andel av BNP, är det närmast ofrånkomligt att använda det som medel för att åstadkomma faktiskt förändring och förbättring i sådana avseenden. På motsvarande sätt är det sannolikt även få som ifrågasätter att regelverk ska vara enkla, användbara och leda till de övriga effekter som önskar uppnås, t.ex. ökad konkurrens.

Min avsikt är inte att göra anspråk på, eller ens försöka, komma med någon lösning på dessa frågor. Vad som däremot fäster min uppmärksamhet är att olika typer av regelförändringar – med motsvarande syfte som nu lyfts fram – har försökt att genomföras tidigare utan att det lett till avsett resultat. Frågan är därför om det enbart ”sitter i” reglerna, eller om den kanske viktigaste frågan snarare är hur reglerna tillämpas. Ett tecken, eller i vart fall en möjlig indikation, på detta är den diskrepans som finns mellan offentliga organisationers och leverantörers syn på om offentlig upphandling främjar miljövänliga inköp. Hur förändrade regler ska lösa det vet jag inte (även om det naturligtvis går). Även om det går att införa regler som åstadkommer detta, har jag likväl svårt att se hur dagens regelverk skulle förhindra eller inte redan möjliggöra det (om man vill).

Med det sagt är jag är en förespråkare för enklare (läs: färre) regler där de grundläggande principerna får en särskild viktig plats, kanske kompletterat med tvinande regler som säkerställer att de mål gällande miljö och hållbarhet m.m. som eftersträvas ska uppnås. Det kan även diskuteras om nya regler ska utgöras av direktiv eller förordning, även om jag är fullt medveten om att det senare är förenat med betydande svårigheter.

Oavsett hur, eller om, reglerna på upphandlingsområdet förändras är min uppfattning att det inte kommer att ”lösa hela problemet”. Tvärtom är min övertygelse om att det också ligger ett stort ansvar på alla de aktörer som varje dag tillämpar regelverket. Om ökad konkurrens är eftersträvansvärt – ja, då måste de som ska köpa varor och tjänster med stöd av upphandlingsreglerna göra det attraktivt för leverantörerna. På motsvarande sätt måste leverantörerna vara seriösa och prioritera den upphandlande organisationen. Detta kan göras oavsett om reglerna är enkla eller svåra, även om det naturligtvis är eftersträvansvärt att det ska vara ”enkelt” för alla inblandade.

Mot denna bakgrund önskar jag se en revidering som medför att vi får ett regelverk för den offentliga inköpsmarknaden som frambringar en tillämpning som alla inblandade har förtroende för och som upplevs rättvis, attraktiv och ändamålsenlig. Hur vi ska nå dit genom enbart lagstiftning har jag tyvärr inte svaret på, men jag hoppas att det är så diskussionerna går inom den pågående översynen.