Dialog i offentlig upphandling – viktigt enligt de allra flesta men vad innebär det egentligen?

I debatten och samtalen om offentlig upphandling är dialog ett återkommande tema. Det är inte ovanligt att det i debatten framhävs att dialogen mellan leverantörer och upphandlande organisationer behöver stärkas, förbättras och öka. Temat är brett, men det kan ibland vara svårt att förstå vad som avses eller hur man gör. Jag har däremot aldrig träffat någon som tycker att just dialog är oviktigt, eller att det är något som anses vara negativt. Mot denna bakgrund vill jag därför lyfta fram och beröra ämnet ”dialog i offentlig upphandling” lite närmare. I detta avseende kan det bl.a. nämnas att:

• Dialog kan föra upphandlande organisationer och leverantörer närmare varandra samt leda till bättre förståelse för varandras situation;
• Dialog är viktigt för att den upphandlande organisationerna ska få kännedom om vad marknaden kan erbjuda vilket skapar bättre förutsättningar för en lyckad upphandling med bästa möjliga resultat för verksamheten;
• Dialog är ett bra ”konkurrensmedel” för leverantörer eftersom de upphandlande organisationerna får kunskap inför utformningen av upphandlingar;
• Dialog är i princip alltid tillåtet men tänk på att inte påbörja dialogen ”för sent”.

Varför är dialog så viktigt?

Dialog inom offentlig upphandling kan ha flera betydelser. Det vanligaste man tänker på är dock att leverantörerna på olika sätt har kontakt med upphandlande organisationer, kanske i syfte att på ett tillåtet sätt försöka påverka de upphandlande organisationerna (dvs. klassiskt ”sälj”). Dialog kan även vara ett moment i en pågående upphandling, t.ex. genom förhandlingar och anbudsmöten m.m. I detta inlägg är det primärt dialog inför en upphandling som avses. I denna kontext bör dialogen således betraktas som en del av förberedelsen av upphandlingen (som i allmänhet är viktig för att uppnå önskat resultat).

Dialog mellan upphandlande organisationer och leverantörer är lämpligt för att de upphandlande organisationerna ska få en så bra uppfattning som möjligt av vilka lösningar som finns på marknaden. I en sådan dialog kan de upphandlande organisationerna även lyfta fram vad som är viktigt för deras verksamhet, samtidigt som leverantörerna kan förklara hur detta kan hanteras m.m. Dialog leder därför ofta till att fler lösningar uppnås med högre konkurrens och bättre upphandlingar som följd. Dialogen är även fördelaktig för leverantörer eftersom den leder till bättre förutsättningar att komma med förslag på lösningar inför en kommande upphandling då den upphandlande organisationens målbild och behov m.m. bir lättare att förstå. Dialog kan även föras mellan upphandlande organisationer och andra aktörer än leverantörer, t.ex. branschexperter, branschorganisationer och andra sakkunniga.

Det som redovisats ovan är endast exempel på vissa fördelar som kan uppnås genom dialog. Dialogen kan även avse andra frågor än sådant som rör själva varan eller tjänsten. Det kan bl.a. vara viktigt att diskutera strukturen för upphandlingens genomförande eller utformning av avtalet och avtalsvillkor m.m. En väl genomförd dialog kan, utöver att förbättra förutsättningarna för ett lyckat resultat, även förebygga och förhindra potentiella problem under upphandlingen och den efterföljande avtalstiden. Det bör även poängteras att dialogen lämpligtvis bör fortgå under avtalstiden och då i samband med avtalsuppföljning. Om dialogen är förankrad och utgör en naturlig del av arbetet sedan upphandlingens tidiga skede så kommer det även att underlätta hanteringen under avtalet.

Hur kan dialog genomföras?

Upphandlingsreglerna innehåller inga konkreta bestämmelser om dialog, eller hur dialogen rent praktiskt ska eller får genomföras. Dialog kan således genomföras på olika sätt inför en upphandling. Det kan inledningsvis noteras att initiativet till dialog kan tas av både leverantören och den upphandlande organisationen. Dialog måste inte heller genomföras med alla potentiella leverantörer, utan det går bra att föra dialog med en eller flera särskilda leverantörer.

Dialog kan föras skriftligt och två lämpliga sätt är RFI (Request for information) eller remisser. RFI lämpar sig särskilt väl i de situationer då den upphandlande organisationen har ett stort behov av information från marknaden, t.ex. vad det finns för lösningar som kan tillgodose ett visst behov m.m. Remiss innebär i princip att den upphandlande organisationen skickar ut ett, mer eller mindre, färdigt upphandlingsunderlag och den typen av dialog lämpar sig därför bättre för t.ex. frågor om hur leverantörerna ser på förfarandet, kravställning och kommersiella villkor m.m. Det går även att genomföra dialogen muntligt genom t.ex. dialogmöten, samrådsmöten, studiebesök, tester eller andra typer av mer informella möten med leverantörer m.fl. Dialogmöten och samrådsmöten används typiskt sett på ungefär samma sätt som RFI och remiss, samt ger leverantörerna möjlighet att lämna mer generell information om marknaden och dess syn på kommande upphandlingar. Dialogmöten kan emellertid även förekomma med enskild leverantör för att mer specifikt diskutera deras lösning i förhållande till den upphandlande organisationens behov.

Det ska återigen framhållas detta endast är exempel på de formerna av dialog som är vanligt förekommande på upphandlingsområdet. Det finns dock inga hinder mot att hitta på andra metoder för dialog, under förutsättning att det inte strider mot upphandlingsreglerna.

Finns det någon form av dialog som inte är tillåten?

Som redovisats ovan finns det inga uttryckliga eller konkreta hinder mot dialog och i upphandlingsreglerna anges inte hur dialog kan eller ska genomföras; det finns däremot skyddsregler som begränsar formerna och resultatet av dialogen. Till att börja med kan det konstateras att all dialog som genomförs måste vara förenlig med de upphandlingsrättsliga principerna. De upphandlingsrättliga principerna som berörs i den typen av dialog som avses i detta inlägg är likabehandling och transparens. Dessa regler får bl.a. betydelse för vilken information som kan lämnas till leverantörer, hur det säkerställs att alla leverantörer får samma information samt att dialogen genomförs på ett öppet och transparent sätt. Dessa omständigheter går in i varandra och principen om transparens utgör även en förutsättning för att kunna kontrollera att likabehandling av leverantörer uppnås.

Den viktigaste saken att komma ihåg är att ingen leverantör får särbehandlas genom dialog. När dialogen är avslutad och det är dags att utforma/annonsera upphandlingen bör den upphandlande organisationen sammanfatta all relevant och nödvändig information samt i god tid göra den tillgänglig för alla potentiella leverantörer. Det bör förslagsvis publiceras på en hemsida eller liknande, då det kan vara svårt att överblicka vilka leverantörer som finns på marknaden. Detta är viktigt då dialogen inte får leda till att en viss leverantör får en otillbörlig konkurrensfördel (det strider mot likabehandlingsprincipen och eventuellt 4 kap. 2 § LOU). Detta kan t.ex. uppenbara sig på det sättet att en leverantör fått mer information än annan eller att upphandlingen utformats för att passa viss leverantörer vilket inte är tillåtet då en sådan leverantör, genom särbehandling, har bättre förutsättningar att vinna upphandlingen.

I upphandlingslagstiftningen finns det även regler som innebär att en leverantör som fått mer information, eller någon annan fördel, kan behöva uteslutas från upphandlingen. Om det inte hjälper att delge övriga leverantörer samma information eller om det av någon annan anledning inte går att säkerställa att särbehandling av en sådan leverantör kan undvikas måste leverantören uteslutas. Ett annat agerande strider mot principen om likabehandling. Det är därför även viktigt för leverantören att säkerställa att dialogen som förs är tillåten.

Avslutande kommentarer

Det kan sammanfattningsvis konstateras att dialog är en viktigt beståndsdel för att åstadkomma väl genomförda upphandlingar, med ökade förutsättningar att uppnå ett önskvärt resultat. Under förutsättning att dialogen genomförs på ett transparent och likabehandlande sätt, samt att ingen leverantör får otillbörliga fördelar är det också fritt fram. Kom dock ihåg att det ligger i både leverantörens och den upphandlande organisationens intresse att dialogen inte strider mot upphandlingsreglerna – i så fall kan ”dialogen ha varit förgäves”. För er som leverantör ska det avslutningsvis påminnas om att dialog och kontakt med upphandlande organisationer är ett bra verktyg för att nå ut med er lösning, och kom ihåg; dialog och försök till påverkan är som utgångspunkt inte otillåtet! Om ni som leverantör vill initiera dialogen är det dock viktigt att börja i tid då det oftast tillämpas en ”tyst period” inför att upphandlingen annonseras, och då är det för sent (för just den upphandlingen).

Vill ni veta mer om dialog i offentliga upphandlingar, hur det kan genomföras, vad ni som leverantör ska svara eller hur ni som upphandlande organisation ska hantera svaren – tveka inte att höra av er!