2023-05-03

Delta i upphandlingar ni inte tänkte var möjliga – åberopa underleverantör eller annans kapacitet!

När en leverantör deltar i en upphandling och ska lämna anbud möts man av obligatoriska krav som måste vara uppfyllda för att kvalificera sig till utvärderingen och i förlängningen ha möjlighet att bli tilldelat kontrakt eller ramavtal. I vissa fall kan besvikelsen infinna sig om upphandlings-dokumenten innehåller krav som leverantören inte anser sig kunna uppfylla. Om så är fallet; misströsta inte – det kan fortfarande finnas en möjlighet att delta i upphandling och få tilldelning. En leverantör kan t.ex. åberopa annans kapacitet för att uppfylla kraven. Som leverantör bör ni tänka på att:

Först säkerställa om det verkligen är så att ni inte uppfyller kraven, ställ frågor om något är oklart;
Annans kapacitet kan åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav avseende yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet;
Företaget som åberopas måste uppfylla de kvalificeringskrav som företaget åberopats för och det får inte finnas någon grund för uteslutning av det åberopade företaget;
Säkerställa och lämna in bevisning att ni har tillgång till det åberopade företagets resurser under hela avtalstiden.

Långtgående möjlighet att delta i upphandlingar med hjälp från andra

Utöver möjligheten att åberopa annans kapacitet ska det inledningsvis framhållas att det i många upphandlingar också tillåts att anbudsgivaren använder sig av underleveran-törer för att fullgöra hela eller delar av ett upphandlat kontrakt. Typiskt sett är det då ett krav i upphandlingen att de underleverantörer som kommer att användas ska anges och att upphandlande organisation ska godkänna dessa. Gränsen mellan att åberopa annans kapacitet och att ange underleverantör är inte knivskarp. Syftet med åtgärderna skiljer sig dock åt och det finns därför anledning att först klargöra något om skillnaden.

Åberopande av annans kapacitet är nödvändigt om anbudsgivaren inte på egen hand uppfyller kvalificeringskrav i upphandlingen som avser:

ekonomisk och finansiell ställning, t.ex. att anbudsgivaren ska ha viss omsättning eller kreditvärdighet
teknisk och yrkesmässig kapacitet, t.ex. att anbudsgivaren ska ha viss erfarenhet av tidigare uppdrag

Det som har angetts ovan utgör endast exempel och det finns ytterligare krav som kan falla in i dessa kategorier. Det viktiga att känna till är dock att om anbudsgivaren inte på egen hand uppfyller obligatoriska kvalificeringskrav så måste anbudsgivaren åberopa annans kapacitet; i annat fall kommer anbud inte att kunna lämnas (eller i vart fall utvärderas).

För att påvisa vad jag menar kan ett ytterligare exempel anges. I en upphandling kan det ställas krav att ha utfört tidigare uppdrag motsvarande det som upphandlas. Om leverantören har gjort det – men då använde sig av underleverantörer för att fullgöra hela eller delar av uppdraget – så borde det vara tillräckligt att ange de underleveran-törer som kommer att utföra hela eller delar av det uppdrag som den nya upphandlingen avser; dvs. anbudsgivaren uppfyller det aktuella kravet på tidigare erfarenhet. Detta förutsätter så klart att anbudsgivaren uppfyller alla övriga obligatoriska krav. Det som jag vill peka på är framför allt att man ska skilja på att uppfylla krav och att fullgöra uppdraget. Om leverantören däremot inte kan uppvisa tillräcklig erfarenhet, eller saknar någon annan resurs, så uppfyller anbudsgivaren inte de obligatoriska kraven och måste då i stället åberopa annans kapacitet för att fullgöra kravet.

Får man alltid åberopa annans kapacitet?

Huvudregeln är att en anbudsgivare som vill åberopa annans kapacitet har rätt att göra det. Möjligheten för den upphandlande myndigheten att begränsa denna rätt är begränsad. Den första förutsättningen för att ha rätt att åberopa annans kapacitet är att det görs för att uppfylla något av den typen av krav som redovisats ovan.

Som utgångspunkt behöver det företag som åberopas inte ingå i samma koncern, utan det kan vara fråga om ett helt fristående företag. Om den kapacitet som åberopas gäller utbildnings- eller yrkeskvalifikationer, är det däremot tillåtet att åberopa annans kapacitet endast om det företag som åberopas också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten åberopas. En upphandlande myndighet/enhet får även kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst eller byggentreprenad alternativt monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara (vilket således begränsar rätten att åberopa annans kapacitet).

Det som redovisats ovan gäller upphandlingar över tröskelvärdet. För upphandlingar under tröskelvärdet är reglerna begränsade men det finns möjlighet att åberopa annans kapacitet även i dessa upphandlingar. Det saknas däremot regler om vilken typ av kvalificeringskrav som detta gäller för eller andra regler om möjligheten att begränsa rätten att åberopa annans kapacitet. Avgörande för tillämpningen är ytterst de upphandlingsrättsliga principerna.

Om annans kapacitet ska åberopas – vidta rätt åtgärder!

Om en leverantör väljer att åberopa annans kapacitet ska det till anbudet bifogas bevisning om att leverantören kommer att förfoga över de resurser som krävs för att uppfylla det krav som kapaciteten åberopas för. Vilken bevisning som ska ges in – och hur den ska utformas – får i första hand avgöras utifrån hur upphandlingsdokumenten har utformats.

Typiskt sett brukar det ställas krav att anbudsgivaren ska ge in ett skriftligt intyg om att det andra förtaget åtar sig att tillhandahålla nödvändiga resurser för att utföra kontraktet (t.ex. ekonomiska, personella eller tekniska resurser). Ibland finns det förtryckta blanketter/bilagor i upphandlingsdokumenten och då bör man förhålla sig till dessa. Om det saknas – och anbudsgivaren själv får upprätta ett intyg eller annan bevisning – är det viktigt att handlingarna utformas på rätt sätt. I vissa fall har det t.ex. inte varit tillräckligt att ställa en moderbolagsgaranti eller ett borgensåtagande för att åberopa annans kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställning.

Generellt kan sägas att det absolut viktigaste är att det framgår att anbudsgivaren kommer att ha tillgång till de nödvändiga resurserna under hela avtalstiden och att det även är tydligt att anbudsgivaren kommer att förfoga över resurserna för att fullgöra uppdraget. Om den kapacitet som åberopas avser krav på ekonomisk och finansiell ställning får den upphandlande organisationen även kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet. I sådana fall är det även viktigt att även detta anges.

Vidare måste det säkerställas att det åberopade företaget för egen del uppfyller det obligatoriska krav som dess kapacitet åberopas för. Det får inte heller finnas någon grund att utesluta det åberopade företaget enligt 13 kap. LOU. Även om det egentligen säger sig självt så är det viktigt att kontrollera detta.

Vad ska ni som leverantörer tänka på?

Att åberopa annans kapacitet eller använda sig av underleverantör skapar möjligheter att delta i upphandlingar och tilldelas kontrakt/ramavtal som man inte på egen hand kan vinna. Underleverantör bör användas när ni uppfyller alla krav men kan behöva stärka upp organisationen för att fullgöra uppdraget. När det finns något krav som ni bedömer är svåra att uppfylla på egen hand bör annans kapacitet i stället åberopas.

Eftersom utrymmet att åberopa annans kapacitet är omfattande finns det goda möjligheter att skapa affärsmöjligheter. För att ha möjlighet att delta i ytterligare upphandlingar, med attraktiva kontraktsvärden, kan det därför vara en bra strategi att åberopa andra företags kapacitet. I förlängning kan det även leda till goda referenser som genererar ytterligare positiva effekter. Ett första steg i att åberopa annans kapacitet är att identifiera vilka resurser ni typiskt sett kan ha ett behov av att komplettera era anbud med. Då blir det lättare att i sin tur skapa kontakter med andra leverantörer och aktörer för att komma överens om och staka ut ett fortsatt samarbete vid kommande upphandlingar.

När anbudet därefter utformas är det viktigt att ni är tydliga med att det andra företaget ställer sina resurser till ert förfogande under hela avtalstiden och att bevisningen för detta utformas i enlighet med upphandlingsdokumentationen. Om det krävs i upphandlingsdokumentet är det även viktigt att ge in bevisning för att det åberopade företaget uppfyller kravet som dess kapacitets åberopas för och att det inte finns grund för uteslutning av det åberopade företaget.

Om det är något som är oklart eller om det saknas förtryckta blanketter/bilagor i upphandlingsdokumenten – ställ då frågor till den upphandlande organisationen. Låt inte otydliga upphandlingsdokument stå i vägen för möjligheten att vinna ytterligare kontrakt som ni inte tänkte var möjliga.

Vill ni veta mer eller ha hjälp när ni överväger att åberopa annans kapacitet eller har svårt att veta om ni i stället ska ange underleverantör, tveka inte att höra av er!