De upphandlingsrättsliga principerna – grundläggande för all offentlig upphandling!

Upphandlingsreglerna innehåller ett mycket stort antal bestämmelser, som alla fyller en funktion. Få bestämmelser har dock lika stor betydelse som 4 kap. 1 § LOU. Denna paragraf, som ibland benämns som den viktigaste bestämmelsen i LOU, anger de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna som genomsyrar alla delar av en offentlig upphandling. Lite då och då tycker jag därför att det finns anledning att påminna sig om det, samt gå igenom bestämmelsen och de grundläggande principerna lite närmare. Det kan bl.a. vara bra att känna till att:

• De grundläggande principerna består av likabehandling, transparens, proportionalitet, icke diskriminering och ömsesidigt erkännande;
• De grundläggande principerna får genomslag i ett mycket stort antal olika upphandlingsfrågor.
• Överträdelse av någon av de grundläggande principerna hävdas i näst intill varje överprövningsmål;
• Det är värdefullt för leverantören att känna till och veta hur man bör agera i olika skeden av upphandlingen utifrån de olika principerna.

Allmänt om de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna

De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna består av likabehandling, transparens, proportionalitet, icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande. I korthet innebär principerna följande.

Likabehandling: Denna princip innebär att alla leverantörer ska behandlas på samma sätt. All särbehandling av en särskild leverantör, både negativ och positiv, är således otillåten. Principen aktualiseras i väldigt många situationer och i flera olika frågor. Om principen ska sammanfattas får det likväl framhållas att syftet är att samtliga leverantörer ska ha samma förutsättningar för att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Transparens: Principen hänger till viss del ihop med likabehandling, då det är svårt att uppnå likabehandling utan transparens och öppenhet. Den här principen tydliggör att en upphandling ska genomföras på ett öppet sätt och ha sådan transparens att det av upphandlingsdokumenten bl.a. kan utläsas vad som ska köpas, vilka krav som ställts upp samt hur prövning och utvärdering ska ske.

Proportionalitet: Varje krav och villkor som ställs i en upphandling ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Krav, villkor eller andra åtgärder från en upphandlande organisation får således inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. En proportionalitetsbedömning görs typiskt sett i tre steg. Först ska det prövas om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Därefter ska det prövas om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, och att det inte finns några mindre ingripande alternativ. Sist, men inte minst, ska det prövas om den negativa effekt som kravet får är oproportionerlig eller, med andra ord, står i rimlig proportion till det eftersträvade syftet.

Icke-diskriminering: Det är förbjudet att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet, som exempelvis medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland. Krav som t.ex. bara svenska företag känner till eller kan klara att uppfylla är således otillåtna. Av praxis från EU-domstolen framgår även att förbudet inte bara gäller vid ”öppen” diskriminering, dvs. på grund av nationalitet, utan även vid ”dold” diskriminering (t.ex. om det ställs krav, villkor och andra kriterier som leder till samma resultat/effekt). Principen gäller och är tillämplig även när den upphandlande organisationen inte förväntar sig att några utländska leverantörer ska lämna anbud.

Ömsesidigt erkännande: Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg, dokument, certifieringar och andra liknande handlingar från ett EU-land måste erkännas och godtas även i andra EU-länder i en offentlig upphandling. Om det krävs att t.ex. viss kapacitet ska styrkas genom en viss handling ska en utländsk anbudsgivare således kunna uppfylla det kravet (i sak och i bevishänseende) genom ett motsvarande dokument som är utfärdat i ett annat EU-land.

Varför är principerna så viktiga?

Som utgångspunkt är det den upphandlande organisationen som ska följa och efterleva de upphandlingsrättsliga principerna, under hela upphandlingsförfarandet. Eftersom de upphandlingsrättsliga principerna är grundläggande för, och ska genomsyra hela, upphandlingen är det av förklarliga skäl helt avgörande att de upphandlande organisationerna är väl insatta i och förstår dessa bestämmelser.

Det är dock även betydelsefullt för leverantörer att känna till de upphandlingsrättsliga principerna samt i vart fall ha en övergripande kunskap om hur de ska tillämpas. Utöver att det ger en bättre förståelse för själva förfarandet, som i sin tur kan leda till ett bättre resultat i de upphandlingar man deltar i, sätter det också leverantörer i en bättre position.

Sedan HFD 2022 ref 4 I och II är det numera välkänt att olika typer av otydligheter och oklarheter behöver påtalas i en offentlig upphandling. Det kan däremot finnas anledning att ställa frågor eller att påtala vissa omständigheter i en upphandling även i andra fall, eller av andra skäl, än då det är nödvändigt utifrån påtalandeskyldigheten. I ett sådant läge är det mycket värdefullt att ha en övergripande förståelse för de upphandlingsrättsliga principerna, eftersom det kan vara lämpligt att påtala eventuella överträdelser av principerna i samband med en fråga eller ett påtalande i upphandlingen. Om det går att påvisa en överträdelse av någon av principerna är möjligheten att få till stånd en ändring större under upphandlingsförfarandet. Detta ligger ju även i den upphandlande organisationens intresse, eftersom det är deras ansvar att säkerställa att upphandlingen genomförs i enlighet med de grundläggande principerna.

Avslutningsvis ska det även poängteras att de upphandlingsrättsliga principerna har stor betydelse i samband med överprövningar av offentlig upphandling. För att vinna framgång med en ansökan om överprövning ska den upphandlande organisationen ha brutit mot någon bestämmelse i LOU, samtidigt som det ska ha medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Den absolut mest förekommande grunden i överprövningsmål är att den upphandlande organisationen har agerat, eller tillämpat krav/villkor i upphandlingsdokumenten, på ett sätt som strider mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Även av denna anledning är det naturligtvis värdefullt för såväl de upphandlande organisationerna som leverantörerna att vara väl insatta i de upphandlinsrättliga principerna.

Avslutande kommentarer

Det finns oändligt mycket att säga om de upphandlingsrättsliga principerna, eftersom de i många avseenden är helt avgörande för ett upphandlingsförfarande. Syftet är att dessa principer ska säkerställa att upphandlingen genomförs på ett rättvist och lämpligt sätt. Många andra bestämmelser i LOU är dessutom en förlängd arm av och syftar till att säkerställa att principerna efterlevs. Mot denna bakgrund är det därför viktigt för samtliga aktörer som deltar i offentliga upphandlingar att ha så god kunskap som möjligt i dessa regler.

Vill ni veta mer om de upphandlingsrättsliga principerna eller andra frågor inom offentlig upphandling, tveka inte att höra av er.