2024-03-05

Att vara eller inte vara ett upphandlingsdokument, det är frågan?

I samband med att de senaste EU-direktiven för offentlig upphandling infördes och började att gälla som svensk lag år 2017 infördes ett nytt begrepp; upphandlingsdokument. Sedan tidigare innehöll upphandlingsreglerna begreppet förfrågningsunderlag och det som avsågs var ett dokument som skulle innehålla alla krav och villkor i en upphandling. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Upphandlingar och upphandlingsdokument annonseras och administreras i princip alltid via annonsplattformar (t.ex. Mercell, e-Avrop m.fl.). Detta vållar typiskt sett inte några större problem, men ett avgörande från Kammarrätten i Jönköping i slutet av 2023 sätter fingret på en fråga som förekommer från tid till annan och som även är viktig att känna till. Mot denna bakgrund kan det vara bra att känna till att:

Obligatoriska krav och villkor kan finnas i flera olika dokument;
För att vara ett upphandlingsdokument ska den upphandlande organisationen antingen ha utarbetat dokumentet eller hänvisat till dokumentet för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (i vid bemärkelse);
Med upphandlingsdokumentet avses även tillkommande handlingar i upphandlingen;
Information i ett upphandlingsverktyg anses utgöra en del av upphandlingsdokumenten när verktyget används för att ge tillgång till dokument som en upphandlande organisation använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Allmänt om begreppet upphandlingsdokument

Som redovisats i inledningen avser begreppet upphandlingsdokument flera olika dokument som används för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Begreppet är utformat med samma systematik som gällde för det tidigare begreppet ”förfrågningsunderlag”, med den skillnaden att det nu kan finnas flera dokument med krav och villkor.

Innebörden av att det kan finnas flera upphandlingsdokument är att det kan finnas obligatoriska krav och villkor i diverse olika handlingar som ingår i ett upphandlingsunderlag. Det ska dock betonas att det allt som oftast finns ett ”huvuddokument” som brukar innehålla de flesta kraven och villkoren (inkl. bilagor). Under upphandlingen kan det även tillkomma nya krav, och det är t.ex. inte ovanligt att det uppstår nya krav inom ramen för Frågor & Svar.

Enligt EU-direktiven som ligger till grund för de svenska upphandlingsreglerna definieras upphandlingsdokument som alla dokument som utarbetas av den upphandlande organisationen, eller som denna hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen eller förfarandet (inbegripet annonsen, krav på leverantören och upphandlingsföremålet, förslag till avtalsvillkor, format för de handlingar som ska lämnas in av anbudssökande/anbudsgivare samt upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter m.m.).

Glasklart hittills – men är information i upphandlingsverktyg en del av upphandlingsdokument?

Det var den rättsliga frågan som Kammarrätten i Jönköping hade att ta ställning till i slutet av förra året. I det aktuella fallet genomförde ett antal kommuner en gemensam upphandling. I upphandlingsdokumenten angavs inte något obligatoriskt krav om att anbudsgivarna inte fick offerera negativa priser, dvs. minuspriser (HFD har nyligen uttalat att det är tillåtet att ställa krav som innebär att negativa delpriser inte tillåts).

Enligt upphandlingsdokumentet skulle anbudsgivaren lämna priser i en prisbilaga och via ett elektroniskt upphandlingsverktyg. I upphandlingsverktyget fanns ett fält för att fylla i pris. Än så länge är det mesta precis som vanligt och avviker inte från hur förfarandet vid en upphandling ofta går till. Det som däremot hände var att när en anbudsgivare fyllde i ett negativt pris i upphandlingsverktyget så skapades ett automatiskt meddelande om att ”Negativa siffror är inte tillåtna”.

Den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och således tilldelats avtal, hade offererat negativa priser i den separata prisbilagan. Leverantören som hade lämnat det ekonomiskt näst mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet (utan att offerera negativa priser) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om.

Efter att förvaltningsrätten hade avslagit ansökan om överprövning, p.g.a. att det inte ansågs visat att upphandlingsdokumentet innehöll ett förbud mot negativ prissättning, ändrade kammarrätten utgången och beslutade att upphandlingen skulle rättas.

Enligt kammarrätten ska information i ett upphandlingsverktyg anses utgöra en del av upphandlinsdokumentet när verktyget används för att ge tillgång till dokument som en upphandlande organisation använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Kammarrätten ansåg att även tekniskt genererade meddelanden i ett elektroniskt upphandlingsverktyg får anses utgöra en del av upphandlingsdokumentet. Kammarrätten ansåg vidare att det automatiskt genererade meddelande som angett att negativa siffror inte var tillåtna utgör ett tydligt obligatoriskt krav i upphandlingen som anbudsgivare har haft att rätta sig efter vid utformningen av sina anbud. Det bedömdes därför att den anbudsgivaren som ”trotsat” meddelandet och lämnat negativa priser inte hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav och att det därför stred mot principen om likabehandling att anta det anbudet. Den upphandlande organisationen borde, enligt kammarrätten, således ha förkastat det anbudet och tilldelat den anbudsgivare som hade lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet utan att ha offererat negativa priser.

NORMAs analys och kommentar

Det ska inledningsvis noteras att Kammarrätten i Jönköpings mål avsåg en upphandling av tjänstekoncessioner, dvs. med tillämpning av LUK. Med hänsyn till att begreppet upphandlingsdokument definieras på likvärdigt sätt i övriga upphandlingslagar (LOU och LUF m.fl.) och att det i övrigt inte finns någon principiell skillnad är min bedömning att rättsfallet och de slutsatser som kan dras av det är tillämpligt vid genomförande av upphandlingar i allmänhet.

Sedan tidigare har det varit känt att definitionen av begreppet upphandlingsdokument är bred och det kan finnas obligatoriska krav och villkor i diverse olika dokument, samt i t.ex. Frågor & Svar. Genom kammarrättens avgörande är det numera klarlagt att innebörden av att begreppet också ska tolkas brett är att även andra handlingar som den upphandlande organisationen inte direkt har kontroll över utgör ett, eller en del av ett, upphandlingsdokument (så länge det innehåller information som används för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen).

Det absolut viktigaste för leverantörer är att ta med sig från rättsfallet är att all information som beskriver eller fastställer innehållet i en upphandling är att betrakta som obligatoriska krav; det gäller oavsett om ett ”faktiskt” dokument innehåller information med motstridigt innehåll och om den aktuella informationen lämnas som ett misstag (t.ex. på grund av teknisk generering som i nu aktuellt fall). För den upphandlande organisationen är det även viktigt att säkerställa att annan information än den som är avsedd att gälla som innehåll inte når ut till anbudsgivaren, eftersom det då utgör en del av kravställningen. Ett enkelt sätt att undvika detta är att ”testköra” och simulera upphandlingen innan den annonseras skarpt. En upphandlande organisation bör även undersöka möjligheterna att rikta anspråk mot den tredje part som orsakat den uppkomna situationen eftersom den upphandlande organisationen orsakas skada på grund av att det pris som behöver betalas blir högre än vad som annars hade blivit fallet; detta är dock en annan fråga som inte regleras eller hanteras genom upphandlingsreglerna.

Vill ni veta mer om detta, tveka inte att höra av er!