Ändring av kontrakt och ramavtal – välkommen praxis från EU-domstolen samtidigt som fortsättning följer!

Reglerna om att ändra befintliga kontrakt och ramavtal berör alla upphandlingar. Befintliga avtalsparter önskar oftast flexibilitet och möjlighet att anpassa ingångna avtal efterhand medan de leverantörer som fick stå vid sidlinjen tenderar att vara av uppfattningen att bestämmelserna ska tillämpas mycket restriktivt. Det faktum att bestämmelserna i bl.a. 17 kap. 9-15 §§ LOU, i vart fall i vissa delar, är relativt snåriga medför en osäkerhet kring hur reglerna ska tillämpas och hur olika gränsdragningar ska göras. Trots detta finns förhållandevis begränsad rättspraxis på området, och det är därför välkommet att EU-domstolen i ett avgörande från början av året har förtydligat vad som gäller i vissa frågor. Av EU-domstolens avgörande kan det i korthet vara värdefullt att känna till att:

• Förlängning av tidsfrist för att fullgöra uppdrag och/eller genomföra kontrakt har ansetts utgöra en väsentlig ändring enligt LOU-direktivet.
• Skriftligt avtal som undertecknats av parterna är inte en nödvändig förutsättning för att en väsentlig ändring ska ha kommit till stånd.
• Varken normala, men ogynnsamma, väderförhållanden eller lagstadgade förbud att utföra arbete (som offentliggjorts på förhand) utgör oförutsedda omständigheter ger rätt att ändra ingånget kontrakt.

Allmänt om EU-domstolens avgörande

EU-domstolens förhandsavgörande i mål C 441/22 och C 443/22 meddelades den 7 december 2023. I målet prövade domstolen ett antal olika frågor som berör bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal enligt LOU.

Avgörandet rör två olika mål med liknande frågeställningar. Gemensamt för de båda målen var att upphandlande organisation, i upphandlingsdokument och avtal, hade föreskrivits en längsta tidsfrist för att fullgöra uppdraget (entreprenad). I båda målen hade tidsfristerna därefter förlängts, dvs. efter att avtalen ingåtts. Frågan som EU-domstolen initialt hade att pröva var om sådan förlängning av tidsfrist för att genomföra det upphandlade uppdraget utgjorde en väsentlig ändring. EU-domstolen kom fram till att så var fallet, och fäste särskild vikt vid – och betonade – att det står klart att fler anbudsgivare hade kunnat delta i förfarandet om den upphandlande organisationen innan tilldelning hade bestämt den längre genomförandefrist som slutligen blev resultatet. EU-domstolen bedömde också att kontraktens ekonomiska jämvikt hade ändrats till förmån för den tilldelade entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet.

EU-domstolen prövade även om det hade någon betydelse att det saknades skriftliga avtal om ändringarna mellan parterna. Sedan tidigare har EU-domstolen ansett att det, i princip, krävs att avtalsparterna är eniga om en ändring för att det ska kunna röra sig om en väsentlig ändring i LOU:s mening (jfr EU-domstolens dom i mål C-23/20). Nu förtydligar EU-domstolen däremot att LOU-direktivets bestämmelser om väsentliga ändringar inte innehåller något krav om att sådan ändring måste ha kodifierats genom ett skriftligt avtal som undertecknats mellan avtalsparterna. Tvärtom bedömde EU-domstolen att en väsentlig ändring kan ha skett på annat sätt, t.ex. genom skriftliga uppgifter som kommunicerats mellan avtalsparterna (se punkterna 59-64 i domen).

Avslutningsvis prövade domstolen även vissa tillämpningsfrågor avseende bestämmelsen om ändring på grund av oförutsedda omständigheter (jfr 17 kap. 12 § LOU). I korthet uttalade EU-domstolen att normala, men ogynnsamma, väderförhållanden inte utgjorde en oförutsedd omständighet som medförde att det var tillåtet att förlänga tidsfristen för att fullgöra uppdraget. Det faktum att entreprenören hade ställt in arbete på grund av ogynnsamma väderförhållande, och därför behövt mer tid på sig, innebar således inte att de var tillåtet att ändra avtalet genom att förlänga tidsfristen. På motsvarande sätt ansåg EU-domstolen inte heller att lagstadgade förbud att utföra arbeten utgjorde sådana oförutsedda omständigheter som medför rätt till ändring av avtal. Det ska poängteras att de aktuella förbuden hade offentliggjorts på förhand.

NORMAs analys och kommentarer

Bestämmelserna i 17 kap. 8-16 §§ LOU avser att genomföra artikel 72 i LOU-direktivet, och avgörandet berör olika frågor i dessa bestämmelser i LOU. EU-domstolens avgörande besvarar relativt smala tillämpningsfrågor, men eftersom ändringbestämmelserna är centrala och viktiga i praktiken är all praxis på området välkommen.

Det kan bl.a. konstateras att upphandlande organisation bör vara försiktig med att förlänga tidsfrister för att fullgöra uppdraget och/eller att genomföra avtalet. Detta är inte en fråga som uttryckligen ryms i de särskilda typfallen av ändringar i LOU men EU-domstolens avgörande ger ett tydligt svar på att en sådan typ av ändring inte är tillåten enligt 17 kap. 14 § LOU (dvs. den bestämmelse som avser att ”samla ihop” andra ändringar än de typfall som utpekats i 17 kap. 9-13 §§ LOU). EU-domstolens domskäl ger ett ganska tydligt, och väntat, besked att en förlängning av tidsfrister krockar med flera av de omständigheter som i 17 kap. 14 § LOU pekas ut som skäl för att inte få ändra avtalet. Det är dock välkommet att Högsta instans förtydligar att förändrade omständigheter i ett ingånget avtal som hade påverkat konkurrensen i upphandlingens inledande skede inte är tillåtna.

På motsvarande sätt förtydligas att normala, men ogynnsamma, väderförhållande eller på förhand kända lagstadgade hinder för att utföra det upphandlade uppdraget inte medger ändring på grund av oförutsedda omständigheter enligt 17 kap. 12 § LOU. Utgången är förhållandevis väntad men det ska särskilt betonas att EU-domstolen tar fasta på skäl 109 i LOU-direktivet och att bestämmelsen således gäller yttre omständigheter som inte kunnat förutses trots att den upphandlande organisationen visat skälig omsorg i förberedelserna av upphandlingen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan förberedelsekostnad och kontraktets värde. Innebörden av detta är att det ställs förhållandevis långtgående krav på den upphandlande organisationens förberedelser, vilket i motsvarande mån begränsar utrymmet för vad som kan utgöra en oförutsedd omständighet. Detta framstår som en naturlig och rimlig slutsats eftersom det är den upphandlande organisationen som ansvarar för såväl förberedelse som genomförande av upphandlingen, även om det samtidigt kan leda till att leverantören som tilldelas kontraktet kan hamna i kläm; samtliga inblandade kan därför ha ett intresse av att, innan tilldelning, säkerställa att kravställda tidsfrister och andra liknande krav är genomförbara (med viss marginal).

EU-domstolens bedömning att det inte krävs ett skriftligt undertecknat avtal för att en ändring ska anses ha kommit till är avslutningsvis rimligt då det inte är formalia som är relevant i detta avseende, utan tvärtom om parterna har kommit överens om eller godtagit och förändrat sitt agerande på ett sätt som medför att avtalet i praktiken ändras.

Som redovisats ovan innebär EU-domstolens avgörande inte någon revolution för den fortsatta tillämpningen av ändringsbestämmelserna i LOU. Det är däremot bra att praxismaskineriet satts igång avseende ändring av upphandlade kontrakt och ramavtal samt att vissa frågeställningar faktiskt förtydligats. Ytterligare praxis är också att vänta eftersom Högsta förvaltningsdomstolen i våras begärde förhandsavgörande i ett mål om upphandlingsskadeavgift. I det målet anser Konkurrensverket att ändring av ersättningsmodellen (genom att förflytta tyngdpunkten från rörliga till fasta priser) i ett av Polismyndigheten upphandlat ramavtal inte varit tillåtet och istället borde ha föregåtts en ny upphandling.

Fortsättning följer med andra ord… Vill du veta mer eller ha hjälp i frågor som rör offentliga upphandlingar – tveka inte att höra av er!