Till följd av detta ser vi nu bl.a. en ökning i konkurser. Jag ser även att offentliga avtal har fått ett ”uppsving” och blivit en viktigare del av många företagares vardag och affär. När konkurser inträffar kan det även finnas affärsmöjligheter för de företag som klarar av turbulensen på marknaden och kan hålla sig livskraftiga. Det rådande marknadsklimatet aktualiserar därför frågan om hur överlåtelse av offentligt upphandlande kontrakt får och kan hanteras. I det här blogginlägget tänkte jag dela med mig om vilka möjligheter det finns att t.ex. köpa ett offentligt upphandlat kontrakt. Sammanfattningsvis kan det vara bra att känna till att:

• Civilrättsliga regler gäller som utgångspunkt när en upphandling är avslutad och avtal har ingåtts. Möjligheten till byte av avtalspart är dock särreglerad i upphandlingsreglerna.
• Det är tillåtet att ändra avtalet och byta avtalspart om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens.
• Ett sådant leverantörsbyte får inte medföra andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.
• Det är skillnad mellan ägarbyte och leverantörsbyte.
• En överlåtelse av avtal som genomförs i strid med upphandlingsreglerna kan innebära att ett nytt avtal anses ha uppkommit som kan förklaras ogiltigt.

Allmänt

Det är en illa bevarad hemlighet att befintliga avtal kan överlåtas, om avtalet inte innehåller ett uttryckligt förbud. När ett avtal gäller mellan två privata aktörer blir det sällan några problem om alla är överens och vill samma sak. Avtalsrättsliga regler och principer gäller också för offentligt upphandlade avtal. Det går däremot inte att undvika att den typen av avtal har en viss särskild karaktär. Det finns även specifika regler om just överlåtelse av offentligt upphandlade avtal i upphandlingsreglerna. Det kan dock vara bra att känna till att bestämmelserna i upphandlingsreglerna är utformade så att det som regleras är ändring av avtal genom byte av leverantör, men i praktiken avser det överlåtelse av avtal.

Överlåtelse av offentligt upphandlade avtal – vad gäller i allmänhet?

Överlåtelse av avtal, eller annorlunda uttryckt leverantörsbyte, kan vara en viktig fråga vid aktie- eller rörelseöverlåtelser eller andra typer av omstruktureringar. Frågan har inte fått särskilt mycket utrymme och är inte heller vanligt förekommande i domstolarna; praxis på området är därför begränsad. Enligt upphandlingsreglerna är det möjligt att ändra ett avtal genom byte av leverantör om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe får dock inte medföra andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.

Om leverantörsbytet utgör väsentliga ändringar anses ett nytt avtal ha uppkommit, vilket innebär att en ny upphandling rätteligen skulle ha gjorts. Om ett nytt avtal anses ha uppkommit kan det förklaras ogiltigt på talan av en konkurrent eftersom det rätteligen skulle ha genomförts en ny upphandling (s.k. otillåten direktupphandling). Det är därför viktigt att överväga och säkerställa att en överlåtelse av offentligt upphandlade avtal görs på rätt sätt.

Enligt tidigare avgöranden från EU-domstolen har leverantörsbyte i regel ansetts utgöra en ändring av ett väsentligt villkor i kontraktet. Undantag kunde dock gälla om det i upphandlingsdokumenten fanns en möjlighet att överlåta avtalet eller om bytet av avtalspart är ett led i en intern omorganisation. EU-domstolen har även ansett att förnyad upphandlingsskyldighet inte föreligger i en situation där tillhandahållandet av tjänster övertas av en annan leverantör, om den ursprungliga leverantören är den enda aktieägaren och kontrollerar den nya leverantören genom att lämna instruktioner och den ursprungliga leverantören fortfarande svarar för att de skyldigheter som föreskrivs i avtalet iakttas. EU-domstolen har även uttalat att ägarkretsen i börsnoterade bolag, av dess natur, varierar och att detta inte utgör väsentliga förändringar – under förutsättning att aktieöverlåtelsen inte vidtas för att kringgå bestämmelserna.

EU-direktiven och de svenska upphandlingsreglerna avseende byte av leverantör har förändrats efter ovan redovisade praxis. Utöver att denna praxis kodifierades infördes även bestämmelser som anger vilka typer av förändringar som får göras utan att ett nytt avtal ska anses ha uppkommit. Avtal får bl.a. ändras utan att det görs en ny upphandling om:

• ändringarna anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler.
• avtal ändras genom leverantörsbyte till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens.

Dessa bestämmelser har inte prövats i någon omfattande utsträckning. Det finns därför fortsatt viss osäkerhet kring reglernas räckvidd och tillämplighet, se dock mer nedan.

Offentligt upphandlande avtal i en konkurssituation

EU-domstolen har i ett förhållandevis färskt avgörande prövat frågan om överlåtelse av offentligt upphandlade avtal i en konkurssituation. EU-domstolen konstaterade då att det var tillåtet för ett konkursbo att överlåta enbart ett ramavtal till en ny leverantör.

Konkurs ansågs utgöra en företagsomstrukturering och den nya leverantören bedömdes delvis ha inträtt i den tidigare leverantörens ställe genom att överta ett befintligt ramavtal. Av EU-domstolens förhandsavgörande framgår att en ekonomisk aktörs inträdande i den ursprungliga leverantörens ställe kan innefatta att den nya leverantören övertar den ursprungliga leverantörens samtliga tillgångar eller endast delar av dem, så som exempelvis endast ett offentligt kontrakt eller ramavtal som ingår i den ursprungliga leverantörens tillgångar. EU-domstolen uttalade också att det inte ansågs nödvändigt att tillgångar överförs i syfte att förhindra att tilldelningsreglerna kringgås, eftersom överlåtelsen av ett offentligt kontrakt eller ramavtal under alla omständigheter är underkastad kravet att överlåtelsen inte får utgöra ett sätt att kringgå tillämpningen av upphandlingsreglerna.

Till följd av EU-domstolens avgörande kan det konstateras att det är tillåtet för en leverantör att överlåta enstaka avtal på grund av omstruktureringar (konkurs), så länge det inte görs i syfte att kringgå reglerna om att en ny upphandling som utgångspunkt ska genomföras och annonseras. Det förtjänar dock att framhållas att EU-domstolen uttalade avseende den aktuella situationen, dvs. en konkurs, ansågs utgöra en extraordinär omständighet vilket föranleder viss försiktighet. Med det sagt bör avgörandet dock kunna tolkas på så sätt att det är tillåtet att genomföra interna omorganisationer samt olika typer av förvärv och sammanslagningar eftersom sådana partsbyten inte leder till att avtalen bedöms ogiltiga. Som utgångspunkt – och så länge syftet inte är att kringgå reglerna om partsbyte och ändring av avtal – bör förhandsavgörandet även innebära att det inte behöver överföras andra tillgångar än det aktuella ramavtalet.

Vad bör ni som leverantör tänka på?

EU-domstolens avgörande öppnar upp och tydliggör att det är tillåtet för konkursförvaltare att överlåta offentligt upphandlade ramavtal vid avvecklingen av konkursboets tillgångar. Detta är positivt, eftersom det skapar värde till borgenärer när konkursboets tillgångar avvecklas, samtidigt som skada för upphandlande organisationer (och samhället) minskar. Det skapar även affärsmöjligheter för livskraftiga företag som kan överta offentligt upphandlade avtal.

När det gäller möjligheten att överlåta offentligt upphandlade avtal i andra situationer ger EU-domstolens avgörande även viss vägledning. Det öppnar bl.a. upp för ökade möjligheter att genomföra företagsomstruktureringar utan att andra tillgångar än det upphandlade avtalet behöver överlåtas (jfr att EU-domstolen särskilt anger att ”delar av tillgångar” är tillräckligt). Avgörandet bör dock tolkas med viss försiktighet eftersom det ansågs röra en extraordinär situation.

Det kan även vara bra att komma ihåg att det är en skillnad mellan ägarbyte och leverantörsbyte. Den omständigheten att enbart ägarkretsen ändras för en befintlig leverantör bör som regel inte innebära att en ny upphandling behöver göras (eftersom leverantören inte byts ut och avtalet inte ändras). För det fall att den leverantör som är part i det upphandlade avtalet byts ut är frågan däremot svårare att besvara på ett fullständigt sätt eftersom tillåtligheten beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Genom EU-domstolens förhandsavgörande har det dock lämnats vissa lugnande besked som indikerar att det är tillåtet i högre grad än vad som tidigare varit uppfattningen.

Avslutningsvis ska påminnas att bestämmelsen om överlåtelse av kontrakt utgör ett undantag från skyldigheten att genomföra en ny upphandling till följd av väsentliga ändringar i ett offentligt upphandlat avtal; bestämmelsen ska även tolkas restriktivt. Upphandlingsdokumenten och avtalet kan innehålla bestämmelser som begränsar möjligheten eller kräver viss åtgärd från leverantören – så som exempelvis att inhämta den upphandlande organisationens samtycke eller medgivande till partsbyte m.m. Det är därför viktigt att ha bra koll på upphandlingsdokumentationen samt föra en löpande och transparent dialog med den upphandlande organisationen innan avtal överlåts; det tjänar man på i längden!

Glöm inte heller bort att kontrollera så att den övertagande leverantören uppfyller samtliga krav i upphandlingen, detta är också ett krav för att leverantörsbytet ska få genomföras.

Vill ni veta mer om överlåtelse av offentligt upphandlade avtal, tveka inte att höra av er.