Tre utvärderingsmodeller och ett rättsfall som utmanar gamla sanningar i LUK

Sommarspecial – Genomgång av rättsfall från 2026 

Sommaren med rättsfallsgenomgångar fortsätter. Den här gången handlar det om ett rättsfall som är lite speciellt och som jag, för egen del, tycket är inspirerande eftersom det utmanar ”gamla sanningar” och utgör ett försök att åstadkomma lösningar med nya tankesätt. I nu aktuellt fall nådde den upphandlande organisationen dock inte hela vägen fram, men jag är inte övertygad om att tankesättet nödvändigtvis är oförenligt med upphandlingsreglerna rent principiellt. I upphandlingen hade det angetts tre alternativa utvärderingsmodeller för att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Spännande!

Kort bakgrund

En upphandlande organisation genomförde en upphandling som avsåg tjänstekoncession för en operatör av plattform för det öppna nätet som beställaren förfogade över. Upphandlingen genomfördes enligt lag om upphandling av koncessioner (”LUK”).

Som redovisats ovan hade den upphandlande organisationen utformat upphandlingsdokumenten på så sätt att det fanns tre alternativa utvärderingsmodeller.  En leverantören ansökte om överprövning under anbudstiden och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten beslutade då att avtal inte fick ingås och ett tag senare fattade beställaren beslut om att upphandlingen skulle övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Samma leverantör ansökte om överprövning även av det beslutet.

Den klagande leverantören anförde flera grunder till stöd för ansökan om överprövning. Det som primärt var relevant för prövningen i målet var att det i upphandlingsdokumenten hade angetts tre alternativa utvärderingsmodeller för att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att valet av bedömningsmetod gjordes först efter att anbuden öppnats. Enligt leverantören gav en sådan tillämpning utrymme för ett större mått av godtycklighet än vad LUK medger. Leverantören anförde därtill ett antal omständigheter till stöd för att bristen medförde att leverantörer inte kunde lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud. Det gjordes bl.a. gällande att leverantörerna i praktiken skulle lämna tre olika anbud utan möjlighet att förutse vilket av de tre anbuden som skulle ligga till grund för anbudsutvärdering, att tilldelningskriterierna skulle ändras i efterhand och att det förelåg skaderisk.

Den upphandlande organisationen bestred ansökan om överprövning och anförde i huvudsak följande. Upphandlingsdokumenten var utformade med tre alternativa ersättningsmodeller och korresponderande avtalsvillkor. Efter valet av ersättningsmodell skulle endast uppgifterna i respektive anbud beaktas. Enligt den upphandlande organisationen innebar förfarandet inte någon egentlig förändring av utvärderingskriterierna, utan modellen var att betrakta som en variant av förhandlat förfarande där anbud inhämtas för tre alternativa ersättningsmodeller. Detta innebar att  marknadsaktörerna t.ex. kunde uppskatta en annan ersättningsmodell än vad den upphandlande organisationen föredrog, och det var bl.a. därför som upphandlingsdokumenten hade utformats på detta sätt. Av samma skäl ansåg den upphandlande organisationen att modellen låg inom ramen för det handlingsutrymme som LUK medger.

Domstolarnas prövning och bedömningar

Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att det utgjorde ett obligatoriskt krav i upphandlingen att lämna efterfrågade uppgifter för samtliga tre alternativa ersättningsmodeller. Det framhölls även att LUK medger en större flexibilitet än LOU i fråga om hur upphandlingar ska gå till, bl.a. eftersom koncessioner ofta kännetecknas av långsiktiga och komplicerade arrangemang. Förvaltningsrätten betonade dock att de upphandlingsrättsliga principerna måste följas även vid upphandlingar enligt LUK. Vidare uttalade domstolen att upphandlande organisationer har stor frihet att själva bestämma hur upphandlingsdokument ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse, men framhöll på nytt att krav måste vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling. Därefter kommenterades särskilt att principen om transparens syftar till att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt och att det således ska vara tydligt för leverantörer på vilka grunder kontrakt kommer att tilldelas. På motsvarande sätt ska upphandlingsreglerna även garantera att det inte förekommer någon risk för godtycke från den upphandlande organisationen samt att det skapas förutsättningar för leverantörer att göra väl avvägda affärsmässiga överväganden.

Efter att förvaltningsrätten redovisat dessa förutsättningar konstaterades att upphandlingens utvärderingsmodell – som innebar tre alternativa ersättningsmodeller där valet av modell som gällde för tilldelning slutligen bestämdes efter anbudsöppning – inte var tillåten. Förvaltningsrätten bedömde att upphandlingsdokumenten öppnade upp för en alltför godtycklig bedömning, och att anbudsgivarna inte kunde förutse på vilka grunder kontraktet skulle tilldelas. Utan någon närmare motivering bedömde förvaltningsrätten att upphandlingsdokumenten inte präglades av den öppenhet och transparens som krävs enligt LUK, och att bristen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Eftersom bristen även bedömdes ha kunnat påverka leverantörers möjligheter att konkurrera i upphandlingen beslutades att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Kommentar

Vid en första anblick kan avgörandet framstå som förhållandevis givet. Jag är däremot inte helt övertygad om att utgången är fullt så självklar. Det är vedertaget att upphandlande organisationer har stor frihet att själv avgöra hur upphandlingar utformas och vilka krav som ställs. I nu aktuell situation noteras det även att domstolarna inte konkret redogör varför det skulle vara otillåtet att använda tre olika ersättningsmodeller där den slutliga modellen väljs efter anbudsöppning – bara att det är otillåtet enligt principen om transparens (i nu aktuellt fall).

Enligt vår uppfattning finns det flera skäl till varför det inte är lämpligt att utforma en upphandling på detta sätt. Det är kostnadsdrivande för leverantörer, onödigt tungrott för båda parter och innebär ökad risker för otydligheter m.m. Om utformningen med tre ersättningsmodeller görs på ett tydligt och transparent sätt kan det dock vara svårt att motivera vad det är som skulle vara oförenligt med de upphandlingsrättsliga principerna. Det är samma krav/villkor för alla leverantörer samtidigt som det rimligen står klart för alla att den som med säkerhet vill vinna kontraktet måste lämna bästa anbudet enligt alla ersättningsmodeller. På sätt och vis skulle ett sådant förfarande med säkerhet leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas (vid lägsta pris). I den aktuella situationen ska det även noteras att den upphandlande organisationen anförde att marknadsaktörerna eventuellt kunde föredra en annan ersättningsmodell än vad den upphandlande organisationen gjorde. Det finns dock ett förhållandevis enkelt sätt att undvika det påstådda informationsunderskottet gentemot marknadsaktörerna; genomför en RFI. I någon mån kan det därför ifrågasättas om det är proportionerligt att utforma upphandlingen på det sätt som gjorts i nu aktuellt fall.

Jag är positivt inställd till att upphandlande organisationer prövar sig fram och att det görs försök att skapa förutsättningar för att uppnå så bra affärer som möjligt. Jag är inte övertygad om att ”dörren är helt stängd” för snarlika krav/villkor. Om en upphandlande organisation önskar att göra nya försök att utforma upphandlingar på detta sätt bedöms det dock viktigt att göra det med en hög grad av tydlighet.

Vill ni veta mer om upphandling och offentliga affärer, tveka inte att höra av er!