Högsta förvaltningsdomstolen: När får ett anbud kompletteras?

Sommarspecial – Genomgång av rättsfall från 2026  

Sommaren med rättsfallsgenomgångar fortsätter. Den här gången handlar det om ett kommande rättsfall eftersom Högsta förvaltningsdomstolen under försommaren har meddelat prövningstillstånd. Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen nu ska pröva är:

Under vilka förutsättningar en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar ett anbud – jfr mål nr 1260-26 efter överklagande av Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2725-25.

Under ganska lång tid har det varit begränsat med upphandlingsrättsliga mål som nått hela vägen till Högsta förvaltningsdomstolen. Bristen på vägledande avgöranden är problematisk men en vändning verkar nu ha skett, vilket naturligtvis är positivt. Den aktuella frågan som nu ska prövas i Högsta förvaltningsdomstolen är dessutom ständigt återkommande, och det är därför bra att det nu kommer ett ställningstagande från ”högsta ort”.

Kort bakgrund

En upphandlande organisation genomförde en upphandling som avsåg digitala parkeringslösningar. Upphandlingen genomfördes enligt lag om offentlig upphandling (”LOU”).

En leverantören ansökte om överprövning under och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om utan beaktande av de anbud som ursprungligen erhållit tilldelning. Till stöd för detta anfördes bl.a. följande. Enligt upphandlingsdokumenten skulle anbudsgivare ange två referensuppdrag och för respektive referensuppdrag ange startdatum, slutdatum och/eller pågående. Vinnande leverantörers anbud uppfyllde inte kravet på angivande av datum för referensuppdrag och skulle därför ha diskvalificerats. Det anfördes vidare att ”datum” är en referens till en viss dag representerad i ett kalendersystem. Av detta följer således att ett ”datum” består av angivande av dag, månad och år. De vinnande anbudsgivarna har inte angett dag. Den upphandlande organisationen  har senare även låtit vinnande leverantör läka bristerna genom att be om förtydligande avseende datumen för referensuppdragen. Enligt den klagande leverantören strider det mot principerna om likabehandling och öppenhet.

Den upphandlande organisationen bestred ansökan om överprövning anförde i korthet att det var uppenbart och ostridigt att vinnande leverantörers referensuppdrag under alla förhållanden i och för sig uppfyllde de krav som ställts, dvs. att referensuppdragen var utförda inom tre år eller var pågående. Enligt den upphandlande organisationen bedömdes det även tillräckligt att ha angett år och månad då uppgifterna visade att kravet var uppfyllt. Efter tidigare genomförd överprövning av samma upphandling har kammarrätten dock bedömt att startdag hade behövt anges. Den upphandlande organisationen har då begärt och tillåtet kompletteringen av anbudet i det avseendet från vinnande leverantör. De vinnande leverantörerna har därefter erhållit tilldelning på nytt. Enligt den upphandlande organisationen har det inte stått i strid med LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna.

Kammarrättens prövning

Kammarrätten bedömde inledningsvis att de aktuella kraven i fråga – utifrån dess ordalydelse och den bakgrund som angetts i upphandlingsdokumenten – innebar att startdatum för uppdragets genomförande skulle anges av anbudsgivarna. Detta bedömdes även innefatta dag, månad och år. Vidare ansåg kammarrätten att kraven var proportionerliga samt tillräckligt klara och precist utformade. Innebörden av detta var att kraven skulle upprätthållas.

Kammarrätten konstaterade därefter att bl.a. de vinnande leverantörerna inte uppfyllde kraven och att bristerna inte kunde anses så bagatellartade att de ska bortses från. Frågan som kammarrätten därmed hade att ta ställning till var om den upphandlande organisationen agerat i strid med 4 kap. 9 § LOU och de upphandlingsrättsliga principerna genom att efter anbudstidens utgång låta de vinnande leverantörerna justera uppgifterna. Det uttalades bl.a. att ändring av uppgifter i ett anbud innebär en hög risk för brott mot likabehandlingsprincipen och att bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU bör därför tillämpas restriktivt (jfr prop. 2015/16:195 s. 977). Kammarrätten framhöll även att begäran om komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud endast kan göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (se HFD 2016 ref. 37 I och II). Därtill uttalades också att en begäran om förtydligande inte kan kompensera frånvaron av en handling eller upplysning som krävdes enligt kontraktshandlingarna, eftersom det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (jfr EU-domstolens dom av den 11 maj 2017 i mål nr C-131/16 Archus och Gama; EU:C:2017:358; p. 31–33, 36–37 och däri angiven praxis).

De i målet aktuella justeringarna hade enligt kammarrättens bedömning ändrat de ursprungliga anbuden genom att de tillförts nya sakuppgifter. Dessutom ansågs de efter anbudstidens utgång lämnade uppgifterna ha varit en förutsättning för att de vinnande leverantörerna skulle uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingen. Ingen av parterna hade heller ifrågasatt att andra anbudsgivare uppfyllt kraven redan inom anbudstiden – vilket enligt kammarrätten innebar att den upphandlande organisationens agerande medförde en särbehandling. Sammantaget bedömde kammarrätten därför att de tillåtna kompletteringarna stod i strid med LOU samt principerna om likabehandling och transparens. Eftersom den klagande leverantören ansågs ha lidit skada förordnades att upphandlingen skulle göras om.

Kommentar

Den aktuella rättsfrågan som Högsta förvaltningsdomstolen ska pröva är ständigt återkommande i offentliga upphandlingar. Det ska inledningsvis betonas att bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU om rättelse, förtydligande eller komplettering fortsatt kommer att vara fakultativ även efter att målet avgjorts. Oavsett utgången i målet kommer en upphandlande organisation rimligen inte vara tvungen att begära eller tillåta rättelse, förtydligande eller komplettering av anbud.

Med det sagt, enligt min uppfattning är utgången i kammarrätten orimligt strikt. Det är en tuff bedömning som leder till frågan om det verkligen är den typen av offentlig upphandling vi vill ha.

De upphandlingsrättsliga principerna är avgörande för tillämpningen av LOU. Oftare än man tror inträffar dock situationer då syftena med dessa principer blir motstridiga, i vart fall enligt min uppfattning. Det kan ibland ifrågasättas om ett allt för strikt upprätthållande av likabehandlingsprincipen är proportionerligt. Någon allmängiltigt inställning går dock inte att inta i det avseendet, utan det får prövas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Jag är en förespråkare för att likabehandlingsprincipen ska upprätthållas och vara långtgående samt att det finns stora fördelar med så tydliga spelregler som möjligt. Det innebär även att jag accepterar att en sådan ordning leder till att enstaka situationer ibland kan behöva hanteras på ett formalistiskt sätt som inte alltid upplevs tillfredsställande. I det här aktuella fallet anser jag dock att kammarrätten gick för långt, särskilt eftersom det enligt min uppfattning finns möjlighet att utforma en regel/praxis för att fortsatt åstadkomma ett upprätthållande av likabehandlingsprincipen med bibehållen tydlighet.

EU-domstolen har i sin praxis fokuserat på ”historisk fakta” i det här avseendet. När det på ett objektivt sätt går att kontrollera att fakta som anbudet behöver kompletteras med är just historisk har jag svårt att förstå varför komplettering inte ska tillåtas. Särskilt om faktan t.ex. tillhandahålls av tredje part eller på annat sätt inte går att modifiera efter att anbudstiden har löpt ut. Om det dessutom saknas möjlighet att påverka eller förbättra anbudets konkurrenskraft genom kompletteringen – och det som kompletteringen avser t.ex. inte ingår i utvärderingen – är min bestämda uppfattning att komplettering av anbud som utgångspunkt bör vara tillåten. Slarv från leverantörer och/eller ofullständiga anbud ska naturligtvis inte premieras. En annan tillämpning leder dock till att det övergripande syftet med LOU blir svårare att upprätthålla. Det ska bli mycket spännande att ta del av utfallet i målet, och framför allt analysera de resonemang som  Högsta förvaltningsdomstolen lägger till grund för prövningen, bedömningarna och utgången i målet.

Vill ni veta mer om upphandling och offentliga affärer, tveka inte att höra av er!