Regelverket kring offentlig upphandling utgör s.k. procedurbestämmelser, vilket innebär att det som regleras är hur den upphandlande myndigheten/enheten ska genomföra sina inköp. Upphandlingsområdet är dock inte en skyddad värld. När ett upphandlat avtal har ingåtts är det i stället avtalsrättsliga regler och principer som gäller och ska tillämpas mellan parterna. En fråga – som är viktig att fundera på – är om ramavtal som ingåtts mellan upphandlande myndighet/enhet och leverantör är exklusiva eller inte. Detta kan ha stor betydelse för leverantören och även behöva beaktas vid t.ex. beräkning av leverantörens anbudspris m.m. För en leverantör som avser att lämna anbud i en upphandling av ramavtal kan det därför vara bra att:

• Kontrollera om det uttryckligen anges i upphandlingsdokumentationen om avtalet är exklusivt;
• Begära förtydligande eller fråga den upphandlande myndigheten/enheten om det inte går att utläsa;
• I sista hand göra en egen bedömning om det efterföljande avtalet är exklusivt i de fall detta inte går att utläsa ur upphandlingsdokumentationen (inklusive avtalsutkast) eller ett tillfredställande svar har erhållits från myndigheten/enheten.

Allmänt om ramavtal

På upphandlingsområdet kan avtal ingås antingen genom ett kontrakt eller som ett ramavtal. Med ramavtal avses ett avtal mellan en eller flera upphandlande myndigheter/enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i framtida kontrakt som ska tilldelas under en given tidsperiod.

Vid upphandling av ramavtal görs skillnad på om samtliga villkor för tillhandahållandet av det som upphandlas är fastställda eller inte. Detta påverkar även hur avrop från avtalet får genomföras.

• Om samtliga villkor inte är fastställda ska tilldelning ske genom förnyad konkurrensutsättning, vilket något förenklat kan sägas vara en ny ”mini-upphandling”

• Om samtliga villkor är fastställda ska kontrakt tilldelas i enlighet med vad som angetts i ramavtalet. Detta innebär att tilldelning sker utifrån en i förhand bestämd fördelningsnyckel. Avrop från ett ramavtal kan även göras delvis på sådan grund och i andra fall efter förnyad konkurrensutsättning.

En upphandlande myndighet/enhet har förhållandevis stor frihet att avgöra hur en upphandling av ramavtal ska utformas samt vilka krav och villkor som ska ställas. Till skillnad från det privata näringslivet aktualiseras sällan någon förhandling av de kommersiella villkoren för ett ramavtal. I stället utformas villkoren av myndigheten/enheten och förenas typiskt sett med ett obligatoriskt krav att leverantörerna måste acceptera dessa.

En viktig – men något omstridd fråga – är om ett ingånget ramavtal är exklusivt, dvs. med innebörden att leverantören har ensamrätt att leverera avtalade varor/tjänster och att beställning från annan leverantör utgör avtalsbrott. Detta är inte helt enkelt att avgöra på ett generellt sätt; frågan har dock prövats av Högsta domstolen (”HD”) även om inte heller justitieråden var helt överens (se domen här).

Av domen kan dock utläsas vissa allmänna utgångspunkter som är bra att känna till:

• Upphandlingslagstiftningen, och dess ändamål, är en naturlig utgångspunkt för tolkning och utfyllnad av ramavtal. En helhetsbedömning av avtalet och dess syfte ska göras efter beaktande av avtalets upphandlingsrättsliga sammanhang. Man bör även kunna utgå från att avtalet ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

• Högsta domstolen redogör för vissa risker som kan uppstå om ett ramavtal inte är exklusivt. Om myndigheten/enheten, utan inskränkningar, har rätt att köpa motsvarande varor/tjänster av annan leverantör skulle ramavtalet inte ge ramavtalsleverantören några rättigheter och helt sakna värde. Tvärtom skulle det endast medföra kostsamma åtaganden.

• I målet bedömde Högsta domstolen att obalansen mellan parterna var särskilt tydlig då myndigheten/enheten uttryckligen inte hade förbundit sig att beställa någon minsta volym (det är vanligt att myndigheten/enheten inte gör det utan endast anger en uppskattad volym). Enligt HD talade ett sådant avtalsinnehåll för att myndigheten/enheten inte kan vända sig till annan leverantör avseende sådana tjänster som omfattas av avtalet. I de administrativa föreskrifterna som låg till grund för ramavtalet hade det även angetts att ramavtal skulle tecknas med en leverantör som måste kunna leverera allt som efterfrågas. Enligt HD gav detta ytterligare stöd för att ramavtalsleverantören erhöll ensamrätt.

• HD kom därför till slutsatsen att ramavtalet (i det aktuella fallet) var exklusivt, men avslutade med att ange att omfattningen av en sådan ensamrätt inte är helt klar när det gäller myndighetens/enhetens möjligheter att
  1) upphandla ytterligare ramavtal avseende samma slag av varor/tjänster, eller
  2) direktupphandla sådana tjänster enligt de upphandlingsrättsliga reglerna.

Vad bör ni som leverantör tänka på?

HD har lämnat viss vägledning om hur man ska bedöma om ett upphandlat ramavtal är exklusivt eller inte. Tyvärr går det däremot inte att dra några säkra slutsatser om vad som gäller i andra – inte helt likvärdiga – situationer. Förutsättningarna för olika upphandlingar, utformningen av upphandlingsdokument och villkoren för efterföljande ramavtal kan skilja sig åt. Det går därför inte att ge något enhetligt och klart svar på vad som gäller i andra situationer än motsvarande den som prövats.

Det innebär dock inte att det saknas möjlighet för leverantörer att dra viktiga lärdomar av HD:s avgörande. Det första, och kanske viktigaste, är att om en leverantör känner sig osäker kring om ett ramavtal är exklusivt eller inte; begär förtydligande eller fråga den upphandlande myndigheten/enheten inom ramen för upphandlingens Frågor & Svar.

För det fall att myndigheten/enheten inte lämnar ett tillräckligt svar eller om det alltjämt kvarstår en osäkerhet av andra anledningar bör ni som leverantör i vart fall kunna utgå från att ramavtalet sannolikt är exklusivt om det endast innehåller en leverantör med långtgående krav på beredskap m.m. samtidigt som myndigheten/enheten inte har garanterad viss volym. I andra situationer är det svårare att veta på förhand och en mer noggrann analys behöver därför göras.

Vill ni veta mer eller ha hjälp med att granska en upphandlings kommersiella villkor, tveka inte att höra av er!