I domen (mål nr 3566-21) konstaterar HFD att det inte är tillåtet att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå. Det finns således tydliga kopplingar till frågan om s.k. golvpriser som under många år har varit ett återkommande tema på upphandlingsområdet. HFD klargör nu att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet/enhet att utforma och tillämpa en utvärderingsmodell som hindrar leverantörerna från att konkurrera med sina priser (något som tidigare varit klarlagt i fråga om obligatoriska krav). För leverantörer är det bra att känna till att:
- Det är inte tillåtet att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att pris saknar verkan under viss prisnivå.
- Det bör reageras mot alla former av krav, villkor eller utvärderingskriterier som begränsar eller hindrar möjligheten att konkurrera med pris.
- Leverantören kan behöva kunna motivera och förklara sitt pris om den upphandlande myndigheten/enheten bedömer anbudet som onormalt lågt.
Upphandlingen i korthet
I upphandlingen skulle det anbud med bästa förhållandet mellan pris och kvalitet antas och vid utvärderingen poängsattes anbuden utifrån vissa kriterier. Vad gäller pris kunde anbudspriset generera upp till 55 poäng enligt en linjär skala på så sätt att anbudspriser om 700 000 kr eller lägre gav maximala 55 poäng och anbudspriser om 3 000 000 kr eller högre gav noll poäng. Utvärderingsmodellen var med andra ord utformad på så sätt att anbudspriser under 700 000 kr inte gav någon ytterligare fördel vid utvärderingen.
En leverantör ansökte om överprövning och gjorde i huvudsak gällande att utvärderingsmodellen (avseende pris) inte var förenlig med LOU och principen om likabehandling. Vidare anförde leverantören att utvärderingen innebar att leverantören fråntagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud eftersom utvärderingsmodellen inte gav något ytterligare mervärde för priser som understeg 700 000 kr. Därigenom menade leverantören att reglerna om onormalt låga anbud sattes ur spel samt att utvärderingsmodellen stred mot HFD:s praxis om förbud mot golvpriser.
Analys av HFD:s dom
HFD har prövat frågan om det är tillåtet att tillämpa en utvärderingsmodell som är utformad på ett sätt som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå. HFD har i korthet uttalat följande:
- Det saknas praxis som mer direkt berör på vilket sätt anbudspriser får beaktas inom ramen för utvärderingen av anbud. HFD redogjorde därefter för ett par av domstolens tidigare avgöranden där det har prövats om obligatoriska krav relaterade till prissättningen i anbud är förenliga med upphandlingslagstiftningen.
- I HFD 2018 ref 50 bedömdes det inte vara tillåtet att tillämpa ett s.k. golvpris, dvs. att som obligatoriskt krav ange att priset inte får understiga en viss angiven nivå. I HFD 2020 ref. 24 bedömdes det däremot vara tillåtet att ställa upp ett obligatoriskt krav som angav att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas.
- I båda dessa avgöranden bedömdes de obligatoriska kraven leda till att anbudsgivaren inte fick prissätta sina anbud helt fritt. Skillnaden var att det krav som prövades i HFD 2018 ref 50 innebar att anbud som understeg ett på förhand bestämt pris skulle förkastas (s.k. golvpris) medan kravet i HFD 2020 ref 24 visserligen innebar begränsningar i prissättningen men det fanns inte någon fastställd lägstanivå.
Krav som har den effekten att det sätts en nedre gräns för vilka priser anbudsgivare får offerera har bedömts strida mot likabehandlingsprincipen samt vara konkurrensbegränsande och därmed otillåtna (jfr HFD 2018 ref. 50). Varje inskränkning av leverantörernas möjlighet att fritt prissätta sina anbud kommer däremot inte i konflikt med likabehandlingsprincipen. I HFD 2020 ref 24 accepterades priskravet bl.a. med hänvisning till att det inte hindrade leverantörerna från att konkurrera med sina priser (leverantören fick själv välja prisnivå, men behövde därefter förhålla sig till den nivån vid prissättningen i andra delar av anbudet).
Sedan tidigare har det saknats praxis om vad som gäller vid begränsningar i prissättning inom ramen för utvärderingen av anbud. I det nya avgörandet har HFD uttalat att de resonemang som fördes i HFD 2018 ref. 50 om att en prisgräns leder till konkurrensbegränsande effekt också är relevanta när en prisgräns tillämpas inom ramen för anbudsutvärderingen. HFD uttalade att även en prisgräns vid utvärderingen innebär att en leverantör som t.ex. vill ta sig in på en marknad genom att pressa sina priser i praktiken fråntas möjligheten att göra det. En utvärderingsmodell som utformas med en prisgräns på det sätt som gjorts i upphandlingen innebär också att om två leverantörer erbjuder samma kvalitet så är det inte säkert att den av leverantörerna som har det lägsta priset rankas högre än den andra. HFD gjorde därför bedömningen att den aktuella utvärderingsmodellen dels innebar att leverantörerna hindras från att konkurrera med sina priser, dels att den upphandlande myndigheten hindras från att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.
Avslutningsvis bedömde HFD även att utvärderingsmodellen innebär att reglerna om onormalt låga anbud i praktiken sätts ur spel. Eftersom anbud som innehöll priser under det lägsta intervallet som utvärderades (eller i vart fall gavs mervärde) inte har förkastats stred utvärderingsmodellen inte direkt mot reglerna om onormalt låga anbud. HFD bedömde dock att prisgränsen i realiteten får den effekten att leverantörerna avhålls från att offerera priser under den angivna lägstanivån.
Sammanfattningsvis gjorde HFD bedömningen att det inte är tillåtet att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.
Vad bör man som tänka på leverantör?
En myndighet/enhet har stor frihet att utforma kraven i upphandlingsdokumenten så länge de har en koppling till upphandlingsföremålet och är i linje med de grundläggande principerna. Tilldelningskriterierna ska på motsvarande sätt ha anknytning till upphandlingsföremålet, och syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Genom avgörandet har HFD nu klarlagt vissa begränsningar i myndighetens/enhetens frihet beträffande utvärderingsmodellen; det är inte tillåtet att använda tilldelningskriterier som begränsar möjligheten för leverantörer att konkurrera med dess priser.
För de leverantörer som har, eller skulle vilja ha, strategin att primärt konkurrera genom prissättning är det därför viktigt att reagera mot utvärderingsmodeller som förhindrar eller begränsar detta. Det är då viktigt att påtala sådana iakttagelser för myndigheten/enheten genom bl.a. funktionen ”frågor och svar”. Om man tillämpar denna strategi är det också bra att känna till att de priser som offereras inte bör vara lägre än vad man också kan förklara inom ramen för reglerna om onormalt låga anbud, eftersom anbudet då kan komma att förkastas.
För de leverantörer som inte har som strategi att konkurrera med pris, utan t.ex. anser sig ha fördelar beträffande kvalitet, kan det i stället vara en bra idé att försöka påverka upphandlande myndighet/enhet att utforma utvärderingsmodellen på sådant sätt att pris ges mindre betydelse. Detta är av förklarliga skäl inte möjligt när upphandlingen har påbörjats utan bör i stället göras i olika former för samverkan eller dialog med myndigheter/enheter innan upphandlingen.
